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反对住宅监听（Wohnungsüberwachung）的宪法诉愿（Verfassungsbeschwerden）
联邦宪法法院第一庭于2004年3月3日就反对住宅监听的宪法诉愿案件做出判决，即1998年对基本法的13条第3款①所做的宪法修改并没有违宪，基本法第13条第3款与基本法第79条第3款②是一致的。与此相应的是，刑事诉讼法（Strafprozessordnung）中相当一部分以刑事侦察为目的而对住宅进行声学监听的规定是违宪的，其中刑事诉讼法的第100c条第1款第3项③、第100d条第3款④、第100d条第5款第2句⑤和第100f条第1款⑥与基本法第13条第1款⑦、基本法第2条第1款⑧和基本法第1条第1款⑨相冲突；此外，刑事诉讼法第101条第1款第1句和第2句⑩与基本法第19条第4款①相冲突；刑事诉讼法①基本法第13条第3款规定：若根据特定事实认为某人犯有法律列举规定的特定重罪的嫌疑，而利用其它
方法会使案件的调查变得异常困难或毫无希望时，为侦察犯罪，根据法官命令，可以对嫌疑人可能逗留的住宅实施用于声学监听的技术手段。该措施应该有时间限制。法官命令由三位法官组成的合议庭（Spruchk?rper）做出。遇紧急情况也可以由单个法官做出。
②基本法第79条第3款规定：涉及到影响联邦体制、各州共同参与立法或者基本法第1条（人格尊严不受侵犯）和20条所规定原则的基本法修正案，不得成立。
③根据2001年12月20日刑事诉讼法修改法所确定的刑事诉讼法版本（即2004年3月3日经宪法法院审查之前的版本，以下皆为此版本），第100c条第1款第3项列举了可以在住宅内对犯罪嫌疑人不公开表达的言词利用技术手段进行监听的各种犯罪行为，如伪造货币、有价证券、支票等；贩卖人口；谋杀；限制人身自由的犯罪；团伙盗窃；重大抢劫；敲诈勒索；贪污行贿；洗钱；职业性的窝藏或者团伙窝藏等刑法中的具体罪名，还包括其它诸如武器法、对外经济法、战时武器审查法、麻醉剂法、外国人法和庇护程序法等刑事性法律中所涉及到的犯罪行为以及刑法典中涉及到叛逆罪、反和平罪和危害公共安全和民主法治国、叛国的犯罪行为。
④2001年刑事诉讼法第100d条第3款规定了对于在证人基于职业上的原因而享有沉默权的情况下，需要排除根据第100c条第1款第3项所采取的监听措施的适用。而利用该措施获得的全部信息则被禁止加以利用。只有当对案件情况进行调查或者对犯罪者居留地的调查利益超过了在证人享有沉默权情况下作为其基础的信任关系时，利用监听措施获得的信息才可以被加以使用。
⑤2001年刑事诉讼法第100d条第5款第2句规定，通过以第100c条第1款第3项为依据所采取监听措施而获得的与个人相关的信息，在其它的刑事诉讼中只能以证明为目的，即只能是有必要用于解释第100c条第1款第3项所列举的犯罪行为时，才可以被加以充分利用。
⑥2001年刑事诉讼法第100f条第1款规定，通过以第100c条第1款第3项为依据所采取的监听措施而获
得的与个人相关的信息，只有在以刑事诉讼为目的（第100d条第5款第2句）以及为个人的生活、生存和自由或者巨大的客观价值和财产价值而对个别情况下存在的危险进行防卫的情况下，才能被加以使用。
⑦基本法第13条第1款规定了住宅不受侵犯。
⑧基本法第2条第1款规定了个体的人格发展自由，即人人享有人格的自由发展权，但以不侵犯他人权利或者不违反宪政秩序以及道德法则为限。
⑨基本法第1条第1款规定了人格尊严不受侵犯，尊重和保护人格尊严是所有国家权力的义务。
⑩2001年刑事诉讼法第101条第1款第1句规定，当事人应该被告知被采用的相关措施，只要该通知不会
影响到调查目的的实现、危害到公共安全和个体的生命以及影响到其进一步适用到未受公开调查的公务员
第101第1款第3句②与基本法第103条第1款③相冲突；另外刑事诉讼法第100d条第4款第3句④与第100b条第6款⑤相结合则与基本法第19条第4款相冲突。
立法者有义务，最晚至2005年6月30日对刑事诉讼法相关条款进行修改，并使之最终合宪。在此期间，受攻击的规范根据判决中的理由仍然可以进一步被适用，前提是在执行监听时，能够保证对人格尊严的保护和恪守比例原则。
具体案情如下：
联邦宪法法院第一庭在2003年7月1日对所谓的“严重监听”进行了审理。其建立在两个宪法诉愿的基础上，分别是针对1998年3月26日通过的对基本法第13条的修改和1999年5月4日的改善与有组织犯罪斗争法（das Gesetz zur Verbesserung der Bek?mpfung der Organisierten Kriminalit?t）的个别规定。新规定允许在住宅内使用电子监听手段。
通过基本法的修改，基本法在第13条中增加了第3-6款，原来的第3款被置于第7款。立法者首要目的在于与有组织的犯罪进行斗争。根据基本法第13条第3款的规定，以刑事侦察为目的对住宅进行监听是可能的。前提是，犯罪嫌疑人据推测仍逗留在住宅中，特定事实证明某人已经实施了法律列举的特别严重的犯罪行为，且案情的侦破如果利用其它方式则会变得尤其困难或者毫无希望可言。更进一步，针对以刑事侦察为目的而实施的住宅监听，联邦政府对联邦议会负有每年的报告义务。借此，可以实现对住宅监听的议会控制。
基本法第13条第3款通过改善与有组织犯罪斗争法在基本法律上得以具体化。最重要也最受关注的是刑事诉讼法100c条第1款第3项所列举的可以实施监听的犯罪行为。据此，在住宅中嫌疑人非公开的言词被窃听并被加以记录，当特定的事实证明，嫌疑人实施了法律所列举的行为。
在这些犯罪行为中，尤其涉及到有组织的犯罪。针对这些犯罪的监听措施由州法院的国家保护庭安排，紧急情况下，则由国家保护庭主席加以决定。这些经过修改的规定为职业秘
身上。第101条第1款第2句规定，在第100c条第1款第3项列举的事项中，应该在监听措施结束之后的6个月内给予通知，而进一步的延长则需要经过法官的同意。
①基本法第19条第4款规定：任何人权利受到公共权力侵犯时，法院都应该对其保持开放。如不存在其它的管辖机构，则可提起正式的诉讼程序。
②2001年刑事诉讼法第101条第3句规定，在第100d条第2款第1句中提到的、并据此从事于该事物的
法院（即州法院的刑庭）有权在刑事指控之前对此加以决定（即通知的延长）。
③基本法第103条第1款规定：法院面前，任何人均得请求公平审判权。
④2001年刑事诉讼法第100d条第4款第3句规定，即对通过监听措施获得的证据保存最高期限为4周。若实施监听措施的前提仍然存在，则每次可申请延长不超过4周。
⑤2001年刑事诉讼法第100b条第6款规定，当通过监听措施获得的刑事侦察的书面证据和材料不再是必
要时，其应该在国家检察官的监督下立即被销毁。而该书面证据和材料的销毁应该被记录在案。
密保护者（Berufsgeheimnistr?ger）规定了证据取得之禁止，而对其亲属和职业助手（Berufshelfer）则仅仅规定了证据使用之禁止（可以获取证据，但在使用上有限制），其受到比例原则的限制。
州法院的国家保护庭（Staatsschutzkammer）享有执行该监听措施规定的权限，紧急情况下，则由国家保护庭主席决定。其它规定在证据取得之禁止和证据使用之禁止下加以规定，并规定了对相关当事人的通知义务。这也同时提供了，将监听获得的资料用于其它方面的可能性。
刑事诉讼法使检察官对最高司法机构的报告义务（Berichtspflicht）规范化，并规定了对已获取资料的应用。除此之外，在调查目的、公共安全以及对并不公开调查的公务员进一步适用该措施的危险消除之后，应该通知被实施相关措施的当事人。在刑事诉讼法第100c 条第1款第3项所列事项中的延期通知，在监听措施结束后超过六个月的要经过法官的同意。
诉愿人对基本法的修改以及对改善与有组织犯罪斗争法的个别规定提出异议。他们主张，基本法第1条第1款和第3款、基本法第13条第1款规定的基本权利在与基本法第19条第2款和基本法第79条第3款、基本法第19条第4款和基本法第103条第1款相联系后受到了侵犯。宪法修改是违宪的。这些修改侵犯了公共权力绝对不应介入的私人生活中不可侵犯的领域。新的规定不仅仅使侵犯根本的私人权利成为可能，而且允许侵犯个人的人格尊严。这同样是违反比例原则的。当基本法修改是违宪时，刑事诉讼法根据基本法修改而经过修改的规定同样也是违宪的。
判决理由如下：
一、基本法第13条第3款，为立法者授权以刑事侦察为目的对住宅进行监控提供了可能，其与基本法第79条第3款是一致的。基本法第79条第3款仅仅禁止通过宪法修改改变基本法第1和第20条规定的基本原则。尊重和保护人格尊严（基本法第1条第1款）的戒律亦在此之列。对人格尊严的保证是全面性的。其可以扩展到基本法的所有规范，当然也可以延伸到宪法修改，即使执行宪法修改的立法者没有额外明确的对人格尊严加以规定。由于基本法第13条的修改并没有改变基本法第1条第1款的对人格尊严的保证，基本法仅仅授权进行有限制的监听措施，也就是说，仅仅是授权实施能够保证人格尊严的监听措施。因此一个以人格尊严为定位的对基本法第13条第3款的解释作为监听措施的限制是必须的。
1．住宅不可侵犯与人格尊严具有密切联系，并与以宪法规范为前提的对专属性的“纯粹私人”发展（h?chstpers?nliche Entfaltung）空间的尊重具有紧密的联系。通讯秘密需要市民赖以信任的空间保护。对于个体来说，其不受干扰的权利应该在其私人住宅内得到保
证，并且不用担心国家在其私人生活的核心领域监听其私人性的活动。在此核心领域，不能允许对住宅进行监听，同样也不能以刑法司法的有效性和真理调查的利益为由进行监控。在住宅不可侵犯和刑事侦察利益之间按照比例原则的标准进行的考量并不存在。甚至公众的公共利益亦不能成为侵犯纯粹私人自由发展和活动的理由。
2．但是，并不是每个监听活动都会侵犯人格尊严。关于已实施的犯罪行为的对话就其内容来说并不属于私人生活安排中绝对受保护的核心领域。但是在此案件中，以住宅监听为目的的法律授权必须在重视规范明晰（Normenklarheit）原则的条件下，包含对人格尊严不可侵犯性的严密保护手段：任何能使之受到侵犯的风险都应被排除在外。同样，该授权必须与基本法第13条第3款规定的事实前提和宪法上的其它一些规定相符。对住宅监听的合法性要求越严格，利用其获得有关纯粹私人性谈话的风险就越大。一旦出现通过监听措施可能侵犯人格尊严的端倪，在这种情况下必须立即停止监听。如果监听出乎意料的导致绝对受保护信息的出现，这些信息必须被取消，并消除案卷；在刑事侦察范围内出现的绝对受保护的资料不在此保护范围之内。
掌握该资料的风险主要存在于嫌疑人与近亲属、其它有着特别信赖关系（如与教士、医生以及刑事辩护人）的人。针对这些人群，监听措施只有在存在具体的线索表明嫌疑人和这些人之间的谈话内容并不需要绝对保护的情况下，也就是说在引导本次谈话的个人参与了犯罪行为的情况下，才能够实施监听措施。能够表明预期的谈话按其内容表现出与犯罪行为有直接联系的线索，必须在安排监听之时已经存在。这些线索并不允许通过对住宅的监听来获取。
这里存在一个假设，即嫌疑人在私人住宅内与关系亲密人群的谈话属于私人生活安排的核心领域。而尽管在企业或者公司领域内的谈话也受到基本法第13条第1款的保护，但由于具体的谈话与个体的核心缺乏联系，因此并不涉及到基本权利的人格尊严方面。
二、以基本法第13条第3款为基础对执行住宅监听的授权（刑事诉讼法第100c条第1款第3项、第2和第3款）以及与此相联系的其它规定在实质方面是违宪的。
1．立法者并没有充分详细的对刑事诉讼法第100d条第3款中规定的由于考虑到私人生活的核心领域而在宪法上规定的监听禁止加以具体说明。当嫌疑人仅仅与其近亲属或者其它关系紧密的朋友单独待在住宅中，且并无线索证明他们参与了犯罪行为时，监听必须被排除在外。但是另一方面如果监听过程中出现了可以归于私人生活中不可侵犯的核心领域的意外情况时，则缺乏法律上措施去取消监听。同样，也缺乏对证据使用之禁止和对违法收集信息
的刻不容缓的解决方法的规定。进一步来讲，必须保证来自私人生活不可侵犯领域的信息既不能在本案程序中（Hauptsacheverfahren）使用，也不能作为进一步调查的出发点。
2．根据基本法第13条第3款的规定，监听只能在调查那些尤其困难且法律列举的犯罪行为时才能加以考虑。只有立法者将犯罪行为规定了最高刑高于5年的刑期时，才能称为尤其严重。刑事诉讼法第100c条第1款第3项中规定的所谓的一系列列举行为（Katalogtat）并不符合此项要求。因此，这些行为应该从住宅监听的诱因中脱离出去。
3．住宅不可侵犯权同样应该在程序法上被保证，尤其通过法官的介入（刑事诉讼法的100d条第2款和第4款第1和第2句）。宪法法院进一步具体说明了对内容的要求和对法庭命令书面理由的要求。即在措施安排上规定了措施的种类、期限和范围。当需要延长（原则上是可能的）最初确定的监听时间时，国家检察官和法官要承担深入调查和叙述理由的义务。法院同样应该参与到证据使用禁止的保证之中。
4．关于通知相关当事人义务的规定（刑事诉讼法第101条）仅仅在部分上与基本法是一致的。基本权利主体在原则上有权被告知关于住宅监听的措施。除了嫌疑人之外，执行监听措施的住宅所有者和居住者都应该得到通知。这同样适用于相关第三人，除非通过有关名字和地址的调查，会加深其在人格权上受到的侵犯。
在刑事诉讼法第101条第1款第1句中表明的对例外情况下延缓通知的理由仅仅在部分上是合宪的。毫无疑问的是，当调查的目的或者个人的生命受到威胁时，通知应该被延缓。与此相对，公共安全面临的危险或者一个未被公开调查的公务员被继续委任的危害，并不能构成通知的推迟。当诉讼法院根据有罪指控的出现而决定推迟通知，以至于被告需要保密的事实变得众所周知时，同样侵犯了法律上的公平审判权（基本法第103条第1款）。
5．关于在其它程序中涉及到个人信息应用的规定（刑事诉讼法第100d条第5款第2句和第100f条第1款）在很大程度上是合宪的。但是在这些规定中一个受到限制的解释导致，能够证明其它一些重大的犯罪列举行为（Katalogtat）所需要的信息和为了更高利益而对个别情况下存在的危险进行防卫的信息可以被加以使用。个人信息使用的目的必须与监听的原始目的相一致。而对于信息的进一步使用则必须加以明确标记，否则就是违宪的。
6．关于资料销毁（Datenvernichtung）的规定（刑事诉讼法第100d条第4款第3句和第100b条第6款）与基本法第19条第4款并不一致。立法者并没有充分协调好数据销毁的利益和针对住宅监听而实施的对被监听者有效法律保护之间的关系。只要有利于法院审查的资料仍然是可供支配使用的，它们就不能被销毁，但是必须被封存。同样，这些资料也不能用于除获取当事人信息和法律审查之外的任何目的。
（李忠夏编译）
2005年德国联邦议会重新大选案：由两名联邦议会的议员针对总统解散联邦议会的决定而向联邦宪法法院提起的诉讼（Klage）背景介绍：
2005年5月22日，39年来一直在北威斯特法伦州执政的社会民主党（SPD）在该州举行的五年一度的州议会选举中败北，选票从5年前的42.8%惨跌到37.1%，在州议会中丧失了近50个议席，这直接导致由社民党和绿党组成的联合政府的下台。而反对党基督教民主联盟（CDU）选票从37%一举增加到44.8%，取得该州的领导权。社会民主党在北威州的失败，意义重大，也成为社民党在整个德国地位下降的一个缩影。
社民党和绿党联合执政在北威州的失败，直接影响到两党在联邦参议院的席位，而在德国，联邦参议院拥有很大的法律通过权，重要法律的通过都要经联邦参议院批准。北威州的失败，直接影响到由社民党和绿党联合组阁的政府的行为能力，其影响不言而喻。5月22日晚，德意志联邦总理施罗德宣布，其将根据基本法第68条①的规定向联邦议会提出信任案。7月1日，施罗德在议会提出信任案，尽管社民党和绿党仍在联邦议会中占据多数，但信任案仍未能达到多数，遭到联邦议会的否决，于是其提请联邦总统解散议会，提前大选。21天后，联邦总统解散议会，并决定于9月18日进行联邦议会选举。两位联邦议会议员Hoffman和Schulz认为，联邦总理施罗德今年7月1日故意导演了信任案的失败，以促成议会解散和大选提前进行，因此联邦总理逃避了他的责任。于是二人向联邦宪法法院提起机关诉讼（Organklage），请求联邦宪法法院宣布总统解散议会的决定无效。
联邦宪法法院第二庭以无根据为由驳回了两位联邦议员Hoffman和Schulz针对2005年7月21日联邦总统关于解散第15届联邦议会并于2005年9月18日重新大选的命令提出的机关诉讼（Organklage）。联邦总统遭到质疑的决定与基本法是一致的。要求解散联邦议会和提前大选的信任案（Vertrauensfrage）的使用，并不与基本法第68条的目的相冲突。联邦总理在目前的德意志联邦议会的力量关系中，在未来有可能并不能更多的实现由国会多数所制定政策的情况下，其对目前形势的判断与评估确实是最好的选择。
最终联邦宪法法院以7：1的投票做出驳回控诉的决定。
①基本法第68条规定：1. 联邦总理要求信任投票的提案未能获得联邦议会成员多数支持的情况下，联邦总统可以根据联邦总理的提请在21天之内解散议会。一旦联邦议会以其成员多数选举出另外的联邦总理，则该解散权则归于消灭。2. 总理的提案与联邦议会投票之间必须间隔48小时。
判决理由：
一、联邦总统以基本法第68条为基础做出的决定，即解散联邦议会或者满足联邦总理的申请，按其基本法中规定的义务，这在其自身职责内是政治上的标准决定。在选举期限届满前对德意志联邦议会的解散涉及到了当事人的议员地位，这只有在基本法允许的情况下，才是合理的。
二、目的在于解散联邦议会的信任案只有当其不仅仅符合基本法第68条形式上的要求，而且符合基本法第68条的目的时，才是合宪的。
1．基本法通过第63、67①和68条致力于保证一个具有行为能力的政府。行为能力不仅仅意味着总理能够以其政治意志决定政策方针并为此负责，而且对此也明确知道其能够获得联邦议会议员多数的支持。总理能否支配一个可靠的国会（Parlament）②多数，从外部仅仅只能加以片面的判断。从国会方面以及政治方面的运作情况中，可以推断出，公众在某些方面并不知情，正如联邦总理与承担其政策的党派之间的关系一样。
2．基本法第68条的发生史证明，以解散议会为目标的信任案只有在由国会决定的政府的行为能力丧失的情况下，才是合理的。当在国会未来投票中面临失败威胁的总理提交一个以解散联邦议会为目的的信任案时，从基本法第68条的意义上去衡量，这并不违反目的。因为当总理为避免联邦议会中公开投票的流失，而被迫搁置其政治理念的实质内容并转向其它政策时，其行为能力同时也随之丧失。尽管总理平时也必须在联邦议会的控制和合作下行为，并在此范围内终日奔波于日常的妥协与折中。但是当联邦政府在权限范围内享有充分独立的政治活动空间时，它是独立政治活动、并能在德意志联邦议会和市民面前承担责任的宪法机构。
3．联邦宪法法院仅仅在由宪法限定的范围内审查基本法第68条符合目的正义的适用。 1）对以解散议会为目的的信任案合乎宪法目的的判断在实践中会碰到一些困难。一个政府在政治上是否具有行为能力，很大程度上依赖于它所追求的目标和它估计会从国会中会受到何种的阻力。这种估计具有预测的特征，并且受纯粹个人感觉和对形势判断的约束。并未公开显现的信任流失，使其依本质而言并不能轻易在诉讼程序中加以确定。在政治程序中以合法的方式不能公开表达的，在政治竞争的情况下一定也不能面对其它宪法机构完全公开的展现出来。联邦总理对执行未来政策不再拥有足够行为能力的评估，实际上是一种不能被
①基本法第63条规定了联邦总理的选举和任命（Ernennung）；基本法第67条规定了建设性不信任投票（Konstruktives Mi?trauensvotum），即联邦议会通过其成员多数选举联邦总理继任者和恳请联邦总统免除联邦总理的职务，借此来表示对联邦总理的不信任。
②这里的国会是联邦议会和联邦参议院的统称。
联邦宪法法院明确并完全审查的评估，该评估如果没有损害到政治运行体系，那么从一般的程序理解论（Erkenntnismittel）的角度来说也是难以理解的。
2）基本法并没有将解散联邦议会的决定权单独交给某一个宪法机构，而是将其分配给三个宪法机构，并分配了各自所应承担责任的范围。联邦总理、德意志联邦议会和联邦总统这三个宪法机构各自拥有权力，根据其自身不受干涉的政治判断来阻止联邦议会的解散。这有助于保证通过解散决定的可靠性。责任链（Verantwortungskette）始于联邦总理，因为没有他的申请，就不可能导致联邦议会的解散。德意志联邦议会在基本法第68条的基础上决定，其是否通过对信任关系的否定而走向解散议会的道路。联邦总统作为第三个宪法机构在其自身的职责范围内做出以基本法第68条为前提的法律上的判断。由于这三阶段的决定程序，联邦宪法法院对解散议会进行审查的可能性被进一步缩减。基本法在此问题上首先信任在基本法第68条中规定的相互之间政治监督的体系和参与其中的宪法机构政治平衡的体系。只有在为政治行为确定的宪法标准被规范化的范围内，联邦宪法法院才能直面对规范的侵犯
3）即使联邦总理自身能够充分判断出其在政治上行为能力的丧失，联邦宪法法院也应该审查，是否其政治判断恪守于宪法规定的界限之内。在这里，对于联邦总理已经失去或者即将失去决定其政府行为和政治纲领的国会多数的结论，缺乏必要的线索，总理并不能成功的以其判断上的优先权作为证明。若要重新得出此项结论，必须依赖于实际情况。但是，一般的政治形势以及个别的情况在这里一定不是强迫性的导致总理的评估，而仅仅是显示出貌似合理的一面。当在法律审查时被质问是否应该在事实的基础上选择对政治形势的另外一种评估和判断时，总理的评估权限也只有在宪法要求的范围内才受到重视。当有可能支持异与总理的其它评估的事实除了会得出在国会中政治行为能力丧失的评估是错误的结论之外，而不可能得出其它的结论时，这些事实也只有在反驳联邦总理的评估时才是适当的。
三、联邦总统受攻击的决定与基本法是相符的。
1．旨在解散德意志联邦议会和重新大选的信任案的使用并不能被确定为违反目的。联邦总理在德意志联邦议会现有力量对比关系中做出的评估，即在现有德意志联邦议会力量对比关系下未来将不再追寻由国会多数信任所做出的政策，不应该优于其它的评估。
1）联邦总理提到了为其在德意志联邦议会中的政治力量关系评估提供支持的事实。在2005年7月1日德意志联邦议会的会议中，围绕其提出的“2010议程”改革方案，不仅仅在各政党之间而且在其政党（SPD）内部也产生了争论，由此成为了总理提出信任案的理由。
在这里，他提到了“激烈的争论”，该争论由于SPD自“2010议程”决议提出以来在全部的州议会选举（Landtagswahl）和欧洲选举（Europawahl）中丢失了大量的选票而变本加厉。因此他担心，未来在其政府政策的核心领域，尤其是“2010议程”中，不规则的投票会威胁到国会的多数。他也解释了，为什么他在一些议员在其宣布重新大选之后表示出公开的信任也并没有影响他改变此评估的原因。因此总理既列举了事实，也在支撑其做出判断和推论的政治背景中进行了归类。既有的与持续不断的对其“2010议程”政策进行批评的政治现状以及自2003年以来SPD丧失了在州议会选举中的优势地位都属于一般意义上可以理解的事实范畴。
联邦总理的做法受到SPD政党和议会党团主席（Fraktionsvorsitzend）的明确支持。在2005年7月1日的国会会议中传达了这种支持，即他已经告知联邦总理，他在北威斯特法伦州议会选举之前已经担心其政党的“行为能力”并因此担心政府的行为能力。这种陈述不仅仅证明了联邦总理的评估，而且同样是对既存事实附加的复述。这个在保证国会对政府政策持续支持时与联邦总理最紧密合作的人在2005年5月22日州议会选举之前就已经表达了他对政府行为能力的担心。尽管原告（Antragsteller）认为议会党团主席无权在此事件中表示担忧。但总理以他的评估作为基础，即在北威州的选举上，在需要通过SPD在德意志联邦议会中为总理政策提供支持的问题上，很大程度上支持其政策的SPD党团主席不能再给予他任何的保证。
2）同样，政治的总体形势也表明了总理评估的合理性。在国会中缺乏政治行为能力的假定无可争议的进入到自“2010议案”宣布以来一直陪伴在第15届德意志联邦议会议员任期中发生的一系列政治事件之中。此前批评者们的声音是，政党左派（Partei-Linken）的代表们要求施罗德辞去SPD政党主席（SPD-Parteivorsitzender）一职。而这也与一般经验相吻合，即随着每一个政府党（Regierungspartei）在州议会选举中的失败，对于联邦总理来说不断加剧的政治压力要求其离开原来的政治道路，当该政治道路被视为是不受欢迎时。 3）并没有明显的事实可以确凿无疑的反驳联邦总理的评估。
A）明确的对联邦总理的反驳，是自2005年5月22日和自那时起反复提起的论点，即他真正目的是为其政策从选民处获取一个新的委任（Mandat）。该理由由于其修辞性和其含混性，而不能作为对立性的事实反对总理的评估。
B）总理的评估也不会因为他附带性的针对联邦参议院中的政治关系而变得不可靠或者被驳倒。因为他只会借此表明，其施行被其视为是正确政策的政治活动权（Bewegungsfreiheit）被由其对立面所影响的联邦参议院逐渐缩小。为了获得联邦参议院
的同意，而导致他必须在调解委员会（Vermittlungsausschuss）中所作的让步，以及他在不损害其政治纲领的情况下所作的让步，在以后的发展中可能会弱化其在政府党（Regierungsfraktion）中贯彻政治路线的前景。
C）联邦总理对其面临失去政治行为能力威胁的评估也并不会因为议会党团主席明特菲林（Müntefering）在2005年7月1日就联邦总理信任案的发言时所宣称的总理拥有社会民主党信任的言论而被驳倒。该项宣称是为了表明社民党的态度，即想要总理连任；很明显，其仅仅涉及到总理无可争议的人选，也并没有要撤回总理评估的意思。
D）在2005年5月22日和7月1日之间所谓不稳定的联合多数（Koalitionsmehrheit）一方面以多数通过了大量在部分上存在争议的法律，这证明了联合多数的行为能力，而且这种状况也成为对总理评估有力的反驳。但是在信任案提出前夕的德意志联邦议会会议（Sitzung）中，并没有被视为背离总理政治纲领从而证明该论点合理性的法律计划列入到日程安排（Tagesordnung）中。与此相反，这里同样不涉及到下列法律，即被其政党内部的批评者视为是不可忍受的法律。此外，尽管对年老的失业者失业救济金供应期限的延长是对最初劳务市场改革的修正。但这里并没有涉及到对改革计划的重大停顿，尤其是在原则上并没有抛弃与之相关的政治目标。
E）诉愿人Hoffmann的观点，即2005年7月30日联邦议会对雇员派遣法（Arbeitnehmer-Entsendegesetz）原计划扩大的取消与信任案有关，同样也并不明确。原计划的法律修改并不能表明与劳务市场改革政策中有争议的原则问题相联系，因此既不需要对政党内部联邦总理政策的批评者，也不需要对总理和其改革政策做出让步，这也因此导致了问题的含混不清。就此而言，派遣法的修改并不是对联合多数可靠性的考验。
2．联邦总统的命令因此并不被认为是裁量上的瑕疵（Ermessensfehler）。
（李忠夏编译）
有关探视权行使之宪法诉愿19
判决日期：2004年12月28日
案卷编号：1 BvR 2790/04
关键词：探视权
案件事实:
该宪法诉愿是由一名1999年出生的非婚生子的父亲的提起的。孩子的母亲在孩子出生的那天即放弃了孩子的抚养权，并基于先前与现孩子之养父母所达成的协议同意孩子他们抚养。自那之后，孩子一直同养父母一起生活。从1999年12月起，孩子的父亲即试图通过一些司法程序以获得孩子的监护权和探视权。就其个人之请求，欧盟人权法院第三分院之审判庭在2004年2月26日做成决定，一致认为该有关监护权和拒绝探视权之判决违反《人权与基本自由保障欧洲公约》第8条20的规定。尽管如此，Naumburg地区高级法院禁止本件诉愿人行使探视权。此项决定之效力已由联邦宪法法院第二院2004年12月14日之判决（案件编号：2 BvR 1481/04，此可见联邦宪法法院2004年10月92/2004号消息），并将此案发回至Naumburg地区高级法院的另一法庭。然而，该法庭却主张其无权就此作成决定。随之，Wittenberg地方法院（the Wittenberg Local Court，Amtsgericht）就此案颁布了一临时禁令，准许本件诉愿人在每周六15：00－17：00之间可行使其探视儿子之权。该决定立即遭遇青少年福利办公室（the Y outh Welfare Office，Jugendamt）和孩子监护人之挑战。Naumburg地区高级法院第14法庭支持了前揭上诉主张，并于2004年12月8日终止Wittenberg地方法院的决定的效力，但于2004年12月20日又推翻其12月8日之决定。在其2004年12月20日所做成的决定中，Naumburg地区高级法院第14法庭要求Wittenberg地方法院对原告有关探视权之诉讼作出“最后的处理的，了结此案”。并主张在Wittenberg地方法院作出作成最后决定前，“为避免有可能损害孩子之最佳利益之情形出现”，于是禁止本件诉愿人探视其生子。
本件诉愿人在就Naumburg地区高级法院之决定提出诉愿的同时，并要宪法法院发布一临时禁令，除此之外，其并主张所享有之基本法第3条第1款、第6条或者第101条第1款之权利受到侵害。
19案例来源：德国宪法法院网。
20第8条：
1.个人之私人、家庭生活，住宅及通讯权利应尊重之。
2.非有法律之规定且为民主社会所必须，为国家安全、公共安全或者国家之经济福祉之诸利益，为保
障健康和道德或者保障他人之权利和自由，任何公权力不得干涉此项权利之行使。
宪法法院之主张：
联邦宪法法院(Bundesverfassungsgericht)再次推翻了Naumburg地区高级法院（the Naumburg Higher Regional Court Oberlandesgericht)第14法庭的一项决定，该决定拒绝了一个父亲要求探其亲生子女的主张。联邦宪法法院第一法庭第三审判庭已经颁布了一项临时禁令（temporary injunction），使得该父亲在宪法诉愿决定做成之前，可探视其子女。作成决定之理由：
联邦宪法法院第一法院第三法庭所以支持诉愿人发布临时禁令之主张，乃是基于如下考量：
本件宪法诉愿并非不能不可受理，亦非显然无理。相反，有相当的证据表明Naumburg 地区高级法院违反了基本法第101条第1款第2句21并第3条第1款22之规定，恣意第侵犯诉愿人依法接受审判之权利。如果法院之决定，在解释和适用管辖权有关规定时，严重地偏离宪法上有关管辖权之原则，即任何不得被剥夺依法接受审判之权利，且不能证明此种拒绝之合理性时，即构成权力滥用，进而违反基本法第101条第1款第2句之规定。在本案而言，本案似乎符合前揭条件。直到目前，前揭诉讼的客观实施均有力地表明，Naumburg地区高级法院在审查Wittenberg地方法院就探视权所作之实体性决定时考虑了无关的因素，绕开了《民事诉讼法典》（the Code of Civil Procedure）的有关规定，这些条文规定不得受理就关于探视权所作做成之裁决的上诉。此外，Naumburg地区高级法院很可能再次忽略欧洲人权法院之指示，未给予之以充分考量，故而侵犯了诉愿人基本法第6条第2款23并第20条第3款24上权利。欧洲人权法院主张，排除本件诉愿人之探视权侵犯了诉愿人《欧洲人权公约》第8条上权利，其至少应允许诉愿人进行探视的。根据联邦宪法法院2004年10月14日就前揭Naumburg地区高级法院决定所做成之决定，欧洲人权法院之决定对于所有国家机关均有拘束力，原则上并这些机关负有在其权限范围内、不侵害法律拘束力之情况下，结束持续性违反《欧洲人权公约》之状态，以保证公约得到遵行。法院在重审某件案件事，若认为其在程序上是可以受理的因而受理之，且能够考量其先前就本案所作之判决而不违反实体法，那么，法院在任何情况下均有义务对其先前所作判决进行考量。
21第101条第1款第2句：
不得禁止任何人受其法定法官之审理。
22第3条第1款：
法律之前人人平等。
23第6条第2款：
婚姻及家庭应受国家之特别保护。
24第20条第3款：
立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。
Naumburg地区高级法院显然并未能遵循这些要求。尤其是，甚至未曾考虑，如果一味禁止诉愿人与其孩子进行接触，那么，未来诉愿人如何能重新组合其家庭。其亦未充分考虑欧洲人权法院之意见，该意见认为将孩子维持于家庭关系中方是合乎孩子的最佳利益，剪断此种家庭关系意味着剪断孩子的根，而这仅在非常极端之情况下方是合理的。其亦未给予那些损害孩子之最佳利益之事实以适当考量。其无视这些事实，在没有任何证据可以支持其决定的情况下排除了这些事实。而只要一个受过训练的人即可避免如此行为。因为根据Wittenberg地方法院的决定，无乱在何种情况下，每周的探视时间只有两个小时。
根据联邦宪法法院的司法决定，则Wittenberg地方法院的关于探视权的决定在联邦宪法法院临时禁令的存续期间继续有其效力，其此次决定不受Naumburg地区高级法院之司法审查。
（柳建龙编译）
论文关键词：违宪审查宪法法院宪法诉讼论文摘要：德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但两国的违宪审查在审查模式、违宪审查的程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，也表现出很多相通的共性。这正是两大法系相互学习和融合的结果．我们应充分学习和借鉴两国在这方面的优点，以便更好地发展我们的宪法监督体制。人类在创造了丰富的物质文明的同时，也创造了先进的制度文明，而违宪审查制度无疑是制度文明中的一颗明星．在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及一国的宪法秩序。这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。违宪审查制度正是在这样的需求下而产生的，作为此项制度的两大代表，美国和德国有着许多不一样的地方。一、违宪审查模式的比较奉行“议会至上”的国家一般由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制，由此而产生了两种不同的宪法诉讼模式，一是由普通法院，二为由专门的法院．由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国。一般认为，开创违宪审查制度先河的是l803年的马伯里诉麦迪逊案。马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。。在美国违宪审查制度的建立是有其理论基础的，胡锦光教授把它总结为四点：1．高级法思想的熏陶．2．议会意志不能等同民意的思想浸润。3．不完全信任立法机关的政治情感的萦绕4．多数决的原则之下保护少数的政治理念的确立。。除此之外，马岭还认为：英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比。大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格。大多数大陆法系国家均认为司法权是不能够直接干预立法和行政权的．鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权(即使是对法律的解释权)的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。[!--empirenews.page--] 凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。二战后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。德国深受凯尔森的影响，在自己本国的宪法诉讼制度的构建上采取了由宪法法院的专门机关来解决宪事纠纷的模式。从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于
马伯里诉麦迪逊案 2000年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。 目录 编辑本段 威廉·马伯里（William Marbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington Georgetown）一位41岁的富商；詹姆斯·麦迪逊（James Madison）是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商马伯里究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿麦迪逊呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。 经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Philadelphia）诞生。但是，美利坚合众国的正式建立却是在联邦宪法被各州批准之后。（美国宪法于1787年9月17日由联邦制宪会议表决通过。1788年6月21日New Hampshire批准宪法之后，宪法已被四分之三州[九个州]批准，但实际上，当维吉尼亚和纽约两个重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批准宪法之后，联邦宪法才算被正式批准。1789年3月4日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。联邦成立之后，南卡罗林那于1789年11月21日批准宪法，Rhode Island 于1790年5月29日批准宪法。）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告
高一历史必修1 美国1787年宪法 课标要求 说出美国1787年宪法的主要内容和联邦制的权力结构，比较美国总统制与英国君主立宪制的异同。 教学目标 知识与能力 掌握美国1787年宪法的主要内容和联邦制的权力结构。 养成独立思考的学习习惯，能对所学内容进行较为全面的比较、概括和阐释。 比较美国总统制与英国君主立制的异同。 提高阅读和通过多种途径获取历史信息的能力。 过程与方法 通过课前预习、搜集资料、探究学习、发现问题、交流合作等方式发挥学生的自主学习能力；通过课堂上师生的合作探究，在探究问题的过程中完成新课教学。 情感态度价值观 根据美国从邦联体制到联邦体制的演进过程等基本史实的学习，使学生认识到政治制度的发展完善是人类历史进步的宝贵遗产。 培养历史唯物主义世界观，历史的、客观的看待事物，正确对待历史发展进程。 吸取人类创造的优秀文明成果，进一步形成开放的世界意识。 教学流程 导入新课：以学生熟悉的美国现任总统、星条旗、自由女神像及鲁迅在《故乡》中的一段话引入话题。 对比美国独立之初的星条旗与现今的星条旗的变化。 引用鲁迅在《故乡》一文中的一段话：“然而圆规很不平，显出鄙视的神色，仿佛嗤笑法国人不知道拿破仑，美国人不知道华盛顿似的。”设问：为什么美国人不知道华盛顿就应该受到嗤笑？你知道华盛顿吗？ 美国纽约港口的自由岛上矗立着一座举世闻名的自由女神雕像，她目视前方，右手高擎火炬，你知道她左手拿着什么吗？（书板）猜一猜，书板上写着什么？（1776年7月4日）。 在探究和解决问题的过程中完成对课文的学习 探究一：独立之初的美国是一个什么样的国家？（邦联制国家） 今天的美国又是一个什么样的国家？（联邦制国家） 如何理解邦联制、联邦制？ 通过师生共同解决问题来帮助学生理解和掌握国家结构及政治制度的有关基本概念。
课时检测（十四）美国1787年宪法 一、选择题(每小题2分，共14分) 1．(2018·浙江五校联考)1787年，美国费城制宪会议上，代表们唇枪舌剑，争论得异常激烈，但在重大原则问题上意见几乎完全一致。代表们争议最少的问题可能是() A．美国实行君主制还是共和制 B．国会实行一院制还是两院制 C．行政官由人民还是议会选举 D．黑人奴隶是否纳入征税范围 解析：选A美国独立战争是反抗英国的殖民统治的战争，独立后建立的是民主制国家，而不是封建君主专制国家，也不存在君主的问题，所以在美国制宪会议上，大家几乎不讨论实行君主制还是共和制，故选A项。 2．美国政治的伟大之处在于作为一个“制衡机器”，它具有相当的自我纠错能力……一个充分制衡的政治制度，等于无形中增加这个制度里的“协商点”，从而尽量消减公共政策中的专断性。材料说明() A．三权分立和制衡利于促进资本主义发展 B．维护民主利于提高政治决策的理性成分 C．联邦制度有利于避免中央权力过于集中 D．分权与制衡利于人民充分实行民主精神 解析：选B减少公共政策中的专断性，能够维护民主，提高决策的合理性，故B项正确；A、C、D三项不符合材料主旨，排除。 3．袁明在《美国文化与社会十五讲》中说：“美国1787年宪法中政府的体制包括‘水平方向上的分权制衡’和‘垂直方向上的分权制衡’两个方面。”下列不属于水平方向上的分权制衡的是() A．最高行政权属于总统 B．各州在行政上有一定的独立性 C．最高法院拥有最高司法权 D．中央的权力构建体现三权分立 解析：选B“垂直方向上的分权制衡”主要指的是中央政府与各州政府的权力分配，如联邦政府是各州的中央政府，各州在行政上保持一定的独立性等，故B项符合题意。 4．某学者认为：“1787年的制宪会议所制定的这部崇高的根本法仍然是美国的宪法，但它有名无实。宪法的形式是一个经过精心调整的、理想的平衡体，但现今美国政府的实
简述德国司法制度 ---- 张鹏飞（司法部研究室）■文 德国实行联邦制，全国划分为联邦、州、地区三级，联邦和各州均有自己的立法机构、行政机构及司法机构，并根据《德意志联邦共和国基本法》之规定履行各自权力。 一、审判制度 (一)德国法院的设置、管辖和审级。 德国主要设有六类法院：即宪法法院、普通法院(包括专利法院)、行政法院、财政法院、劳工法院、社会福利法院。此外还设置有纪律法院。 1、宪法法院。德国设有联邦和州两级宪法法院。两级宪法法院各自独立设置，没有隶属关系。德国16个州中14个州有宪法法院。①宪法法院管辖违宪案件，保证宪法实施。联邦宪法法院地位超越其他各类联邦法院，是德国最高司法机关和最具权威的宪法机构，不从属任何权力机关，具有“司法审查”、“行政权限裁决”、“弹劾案审判”等广泛职权；州宪法法院仅管辖违反州宪法的案件。宪法法院诉讼程序不同于专门法院，其审理案件实行一审终审制②。 宪法法院外的5个法院系统不按地域、而按案件类别划分管辖范围。五类法院的联邦级法院还建立有“联邦法院联席会议”协调彼此工作。这五类法院的设置、管辖和审级分别是： 2、普通法院。德国设置区法院、地方法院、高等法院、联邦最高法院四级。全国有区法院约700个、地方法院116个、高等法院25个，联邦最高法院包括分设在全国5个地区的12个民事审判合议庭、5个刑事审判合议庭、8个专业委员会及联邦司法部长在联邦最高法院所在地外设立的民事、刑事审判机构。普遍法院审理刑事、民事案件。其中区法院是一审法院，管辖刑期为3年以下的轻微刑事案；地方法院既是区法院的上诉审法院，同时也审理一审刑事案件；高等法院主要审理对地方法院二审判决不服的再次上诉案，对反国家罪和恐怖活动案件行使初审管辖权并受理州司法部指令管辖的案件；最高法院是民事、刑事案件的最高审级，主要受理不服地方法院和高等法院的上诉案件。普遍法院审理案件实行四级三审终审制。 专利法院归属普通法院体系，附设于联邦最高法院，与高等法院同级。它审理专利、许可和针对联邦专利局的案件。
（九）复习重点 法兰西第三共和国宪法的内容和德意志帝国宪法的内容分析与掌握一、单项选择 1．下列关于法国共和制确立过程中相关知识的说法，不正确的是 （） A．大革命期间，法国已经走上了共和国的道路 B．法国确立共和制的阻力主要来自农民 C．普法战争不仅使法国的政局发生变动，而且加深了法德之间的矛盾 D．法国共和制的确立不是一帆风顺的 2．下列关于法国共和制与德国君主立宪制的对比，说法不正确的是 （） A．都属于资本主义政治体制 B．法国的总统是由议会选举产生，而德皇是世袭的 C．法国总统和德国皇帝都有权解散议会 D．都顺应历史发展，促进了资本主义的发展 3．法国下列政体的演变按时间先后排列 （） ①法兰西第一共和国②法兰西第二共和国③法兰西第一帝国④法兰西第二帝国 A．①②③④B．①③②④ C．①④②③D．②①③④ 4．有人在1877年号召民众为当前政体的形式和宪法的完整性而战，并指出这是1789年革命的继承者同旧制度特权等级的残余及罗马神权政治代理人之间的斗争。“当前政体”是（） A．君主专制B．君主立宪制C．共和制D．无产阶级专政5．法国资本主义共和政体最终建立的标志是 （） A．《人权宣言》的发表B．1791年宪法的通过 C．《拿破仑法典》的实施D．法兰西第三共和国宪法的颁布6．古往今来，无论是东方古国，还是西方近代国家，都以建章立制来强化中央对地方的管辖。下列具有此类性质的文献和制度是 （） ①秦汉郡县制②十二铜表法③英国《权利法案》④美国1787年宪法 A．①②B．①④C．③④D．②③7．“德意志民族曾经号称‘思想家和诗人的民族’，也涌现出了一流的科学家和艺术家。…… 但是，这个伟大的民族也曾在一个狂人的操纵下进行过最骇人听闻的大屠杀。”后者产生的历史根源是（） A．德意志民族性格的双重性B．资本主义经济发展不充分 C．传统的军国主义和专制主义残余的影响D．没有形成一部真正民主的宪法
美利坚合众国宪法第四条修正案（英语：Fourth Amendment to the United States Constitution）是美国权利法案的一部分，旨在禁止无理搜查和扣押，并要求搜查和扣押状的发出有相当理由的支持。 P5 判例： 一、1914年威克斯诉合众国一案（Weeks v.Unites States,1914） （合理可能与令状要件主义）P6 二、、“马普诉俄亥俄州”案(Mapp v. Ohio,1961): （合理可能与令状要件主义）P7 1957年5月23日,美国俄亥俄州克利夫兰市警察局接到报告,说市民马普太太的家里藏有炸弹和嫌疑人,当即派警察官至马普家。马普太太要求警察官出示搜查证。一名警察官拿出一张纸给她看,她夺过那张纸塞进怀里。
三、在1984年的奥利弗诉美国案（英语：Oliver v. United States）（裸视原则）中[89]，警方没有搜查令，也未经当事人许可并无视了“不得侵入”的警告标语和栅栏擅自进入嫌疑人的土地进行搜查，最终在数百英尺外发现了一片大麻地。但最高法院认为这是一块开阔地，一个理性的人不会对一个露天场所存在全理的隐私预期[90]，所以警方有理由相信其行为不会侵犯任何人的隐私，搜查是合宪的。 四、特里诉俄亥俄州案(Terry v. Ohio) （特里式截停规则） （合理可能与令状要件主义） 1968年的特里诉俄亥俄州案（英语：Terry v. Ohio），执法人员可以在特定情况下因怀疑犯罪活动正在发生的合理理由而进行无证搜查。最高法院在该判判决中认为，当一位警官发现“异常行为”，让他有合理理由相信“犯罪活动可能正在进行”，认为可疑人员有可能持有武器并且会对警官或他人构成威胁，那么警官可以对该人进行搜身来确定他是否持有武器[43]。警官必须要对这类搜身行为给出具体而明晰的事实和理由来合理化自己的行为[44]。俄亥俄州克里弗兰市一便衣侦探一天在街上巡逻，发现有两个年轻人站在一家商店前，从窗户往里张望，然后就走开了，过了一会儿，两人又回到商店前，像上次一样往里张望，并不时地低声地商量着什么，如此反复十余次。该便衣侦探怀疑此二人有盗窃商店的意图，便上前表明自己的身份，然后问两人的姓名，两青年并未给该侦探明确的回答。于是该侦探对两人进行了简单的搜查——“拍身”（Frisk,意即警察的手并未伸入嫌疑人的衣袋，而仅仅是在嫌疑人衣服外从上到下进行触摸），结果发现两年青人身上都带有手枪。两人因此被逮捕并起诉，但是被告律师认为该侦探在现场搜查所获的两只手枪不能作为证据进入审判程序，
论在我国建立宪法法院的必要性和可行性 考号：111805245554 姓名：徐建勇摘要：近年来学界关于在我国建立宪法法院的讨论一直十分热烈，我国的宪法监督制度到底应该采取什么样的模式呢？是司法架构专利号下的宪法法院制、普通法院制；还是立法机构下的宪法委员会制？宪法法院的模式更加适合我国的国情，在本文中笔者将首先对宪法法院制度加以介绍，然后重点从在我国建立宪法法院的必要性和可行性两个方面展开论述，最后还将对我国宪法法院的雏形进行简单的勾勒。 关键词：宪法监督宪法法院必要性可行性 1.宪法法院制度概述 宪法作为设定国家权力机关、行政机关和司法机关的权利，保障人民基本权利的最高法律，其法律效力的最高位阶性，决定着无论在法律体制上，还是程序安排上，宪法监督体制都有着不同于普通法律实施的特点。大体上说，各国宪法监督的体制与宪法解释体制是相同的，亦即宪法解释机构也就是宪法监督机构。可以根据其不同国家的历史传统、政治体制和法律文化的特点，宪法监督机构大体上可分为三种模式：宪法法院审查模式，普通法院审查模式以及立法机关审查模式。[1]在此笔者仅对宪法法院模式加以详细介绍 1.1宪法法院的来源 宪法法院制度是指由国家设立一个独立的宪法法院。承担违宪审查职责的宪法监督体制。宪法法院不仅与审理普通民事案件、行政案件和刑事案件的普通法院相独立，而且也与审理行政、劳动或者其他案件的专门法院相分离。该体制源于奥地利法学家凯尔逊关于宪法保障的理论。凯尔逊认为，保障宪法实施的重点在于防止违法宪法的法律。它应当由宪法法院来承担。1920年10月，奥地利在普通法院体系之外，设立了一个独立的宪法法院，作为保障宪法实施的机构。1946年，法国成立了宪法委员会，后来被1958年法国宪法规定的宪法委员会进一步发展。1947年，意大利设立宪政法院。1949年联邦德国设立联邦宪法法院。在欧洲其他一些国家，也先后设立了宪法委员会。
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GG Ausfertigungsdatum: 23.05.1949 Vollzitat: "Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, ver?ffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch das Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2248) ge?ndert worden ist" Stand:Zuletzt ge?ndert durch G v. 29.7.2009 I 2248 Fu?note Textnachweis Geltung ab: 14.12.1976 Ma?gaben aufgrund des EinigVtr vgl. GG Anhang EV Das Grundgesetz gilt im Saarland gem. § 1 Abs. 1 G 101-2 v. 23.12.1956 I 1011 Eingangsformel Der Parlamentarische Rat hat am 23. Mai 1949 in Bonn am Rhein in ?ffentlicher Sitzung festgestellt, da? das am 8. Mai des Jahres 1949 vom Parlamentarischen Rat beschlossene G r u n d g e s e t z für d i e B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d in der Woche vom 16. bis 22. Mai 1949 durch die Volksvertretungen von mehr als Zweidritteln der beteiligten deutschen L?nder angenommen worden ist. Auf Grund dieser Feststellung hat der Parlamentarische Rat, vertreten durch seine Pr?sidenten, das Grundgesetz ausgefertigt und verkündet. Das Grundgesetz wird hiermit gem?? Artikel 145 Abs. 3 im Bundesgesetzblatt ver?ffentlicht: Pr?ambel I m B e w u?t s e i n s e i n e r V e r a n t w o r t u n g v o r G o t t u n d d e n M e n s c h e n, v o n d e m W i l l e n b e s e e l t, a l s g l e i c h b e r e c h t i g t e s G l i e d i n e i n e m v e r e i n t e n E u r o p a d e m F r i e d e n d e r W e l t z u d i e n e n, h a t s i c h d a s D e u t s c h e V o l k k r a f t s e i n e r v e r f a s s u n g s g e b e n d e n G e w a l t d i e s e s G r u n d g e s e t z g e g e b e n. D i e D e u t s c h e n i n d e n L?n d e r n B a d e n-Wür t t e m b e r g, B a y e r n, B e r l i n, B r a n d e n b u r g, B r e m e n, H a m b u r g, H e s s e n, M e c k l e n b u r g-V o r p o m m e r n, N i e d e r s a c h s e n, N o r d r h e i n-W e s t f a l e n, R h e i n l a n d-P f a l z, S a a r l a n d, S a c h s e n, S a c h s e n-A n h a l t, S c h l e s w i g-H o l s t e i n u n d T hür i n g e n h a b e n i n f r e i e r S e l b s t b e s t i m m u n g d i e E i n h e i t u n d F r e i h e i t D e u t s c h l a n d s v o l l e n d e t. D a m i t g i l t d i e s e s G r u n d g e s e t z für d a s g e s a m t e D e u t s c h e V o l k. I. Die Grundrechte Art 1 (1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
美国宪法与刑事诉讼法 美国宪法与刑事诉讼法的一体化及影响 摘要:在美国，通过正当程序条款，借助一系列的司法判例，宪法与刑事诉讼法紧密地融合在一起，形成了一体化的宪法与刑事诉讼法。这种模式形成的根本原因在于美国的法律文化传统、宪政体制及对基本权利的重视，它的最大特点在于将刑事诉讼权利宪法化，并在权利受侵害后能够加以救济。美国宪法与刑事诉讼法关系模式对一些国家，特别是日本的宪法与刑事诉讼法关系有较大的影响。 关键词:美国; 宪法; 刑事诉讼法; 一体化 一、一体化:美国宪法与刑事诉讼法关系的基本格局 在美国，一体化的宪法与刑事诉讼法关系是其不同于其他国家宪法与刑事诉讼法关系的一大特色，这种宪法与刑事诉讼法的一体化关系在刑事司法领域主要表现在以下方面。1．通过宪法及其修正案，将刑事被追诉人诉讼权利写入宪法。在美国，刑事被追诉人的诉讼权利获得了极大的保障，一些直接涉及刑事被追诉人人身权、财产权等方面的诉讼权利和自由被写入宪法，上升到宪法权利的高度并加以保护。1787 年，《美国宪法》由在费城召开的制宪会议通过。纵观该宪法，仅有第3 条第 2 款第3 项规定了刑事被追诉人接受陪审团审判的权利并确立了管辖的一般原则，宪法并没有规定公民特别是刑事被追诉人的诉讼权利。“人人生而平等，他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”这些资产阶级革命时期提出的一些关系到公民权利的主张并没有在宪法中得到体现。这种做法受到了联邦党人的猛烈批评。1789 年，美国召开第一届国会，基于联邦党人和 广大民众的强烈要求，《权利法案》的制定成为国会的首要议题。国会在经过激烈的辩论后，在麦迪逊提出的修改草案的基础上确定了12 条宪法修正案。之后交由各州审查批准，最后有10 条修正案获得了各州的批准，在美国称为《权利法案》。 2．正当程序条款与刑事被追诉人诉讼权利保障结合紧密。在美国，正当程序条款即是宪法的基石，也是宪政的核心。《权利法案》通过伊始，正当程序条款在法律上对各州并没有约束力，仅适用于联邦政府，其目的是约束联邦政府的权力。联邦执法机关在执法时严格按照正当程序条款的规定进行，是“高标准、严要求”; 但此时各州执法机关并不受《权利法案》之正当程序条款的约束，执法时并不执行正当程序条款。其结果是，在美国，形成联邦执法机关和各州执法机关保障刑事被诉讼人诉讼权利之双重标准。此外，为了规避“正当程序条款”在执法上对联邦执法机关的约束，许多联邦执法机关在办案过程中常常通过州执法人员进行取证，然后为自己所用。对此，美国联邦最高法院通过判例的形式，通过解释判例的方式将正当程序条款与《权利法案》紧密地结合起来，将《权利法案》中规定的刑事被追诉人的一些诉讼权利扩展到各州，使各州执法机关的执法行为也受到正当程序的限制。 3 刑事被追诉人针对侵犯自己诉讼权利的行为，有权通过法律途径获得救济。通常来说，对刑事被追诉人诉讼权利的保护，除要求一国宪法大量规定刑事诉讼程序规范外，还要求一国宪法具有直接的适用性，从而直接影响刑事诉讼过程。当然，如果一国宪法规定了大量的刑事程序性规范，又具有直接的适用性，这样是不是宪法与刑事诉讼法关系就密切了，就能在现实生活中发挥重要作用呢，情况也不尽然。如果对于侵害刑事被追诉人诉讼权利的行为，一个有效且适用的救济管道不存在。宪法规定的有关内容在现实生活中发挥作用的程度仍然是有限的。在美国，形成一体化宪法与刑事诉讼法关系的一个十分重要的方面
法院弘扬宪法精神演讲稿 中国共产党十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，将每年##月#日定为国家宪法日，将“依法治国”推进到前所未有的高度。而依法治国首先要依宪治国，宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。 法治重在“宪法之至”。如果说法律是治国之重器，那么宪法就是治国之基石。有人形象地把宪法比喻为“国家资格证书”、“政府开张营业的许可证”。究其深意，宪法的价值与意义首先在于“限权”，即把公权力关进国家最高法律权威铸就的制度之笼，借此来保证国家各项权利在法治的轨道上有条不紊的运行。如：宪法第#条规定：中华人民共和国的一切权利属于人民。宪法的另一重大意义在于“爱民”，列宁曾说过“宪法就是一张写着人民权利的纸”。它以国家根本大法形式规定公民的基本权利和义务，规定人民民主的最高法律形式。如：宪法##条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 那么，宪法又与我们这些年轻人有些什么关系呢？ 美国著名法学家伯尔曼在《法律与宗教》一书中写下了这样一句不朽的名言——法律必须被信仰，否则它将形同虚设。曾经
有人问我，法律是为了约束人还是保护人？我认为“法律”可以说是黑色的，因为它在罪犯面前，意味着判决、处罚；“法律”也可以说是红色的，因为它在受害人面前，代表着正义，公平。 我是法学院的科班生，大学期间，法学教授们经常在课堂上讲这样一句话：“法律是怎么怎么规定的，但，现实生活中又如何如何……”。或许，现实生活中，许多尊重规则的老实人一辈子都默默无闻，反而那些弄虚作假、利用规则的人到最后会名利双收。或许，现实生活中，我们都太渺小，生活的重担和快节奏的生活，让我们忘了最朴素、最简单的道理。或许，现实生活中的种种不如意，真的会让很多孕育在象牙塔里的梦想破灭。但是，作为新时代的法律人，我想，“法律理想国”和“现实生活中”的差距，正是我辈法律人努力奋斗的空间，也是我们存在的价值，时代选择了我们，我们也应当仁不让。我们要引导社会公众遵守宪法和法律，让法治的未来，在我们努力下，越发光明！ 所以，让我们身体力行，用宪法规范自己的行为，深入学习、宣传宪法，全面深刻理解宪法的基本原则和精神，充分认识社会主义制度的优越性，增强宪法意识、公民意识、爱国意识和民主法治意识，大力弘扬法治精神。不仅自己遵纪守法，同时把法制意识宣传给周围的人，真正做到宪法在我们的一言一行之中，宪法更在我们的心中。
德国司法制度 第一节德国司法制度概述 一、德国法律系统背景 德国法律系统的明显特征主要来源于三个方面：中世纪罗马法原则，19世纪的法律编纂，二战 后重建德国所带来的变化。德国的法律属于中欧法系，统称为大陆法系国家。它的一个基本特 征是，任何沿用民法传统的国家通常以五套法典作为其法律系统的核心。这五套法典一般包括 按罗马法律定义的民法、刑法、民事诉讼程序法、刑事诉讼程序法以及商法。 二、德国的政府结构 德国实行单一制联邦主义，德国的司法制度是构建在联邦宪政的基础上的。 德国大部分法律为联邦法律，联邦和各州均有自己的立法机构、行政和司法机构，他们依据基 本法（即宪法）确定的权力分别履行自己的职能。但各州立法所占比例很小。 立法权、行政权、司法权分别由参议院、内务部和司法部执掌，但司法部和内务部都设立在政 府之下。 三、东西德统一的影响 随着东德的消失，许多东德的法律职业者也失去了工作；经过审查，部分人重新上岗；新聘法 律职业者多毕业于西德的法学院；东德实行西德的司法制度。 四、德国司法管理的基本原则 1、法律保护的保证:公共政府机构的行为可以受到全面司法审查。 2、法官的司法独立:宪法第97Ⅰ条：“法官应该独立，而且只能受法律制约。”宪法第101Ⅰ条： “没有任何人能够解除一名指定法官对他的司法管辖权。” 3、司法程序的一般原则:接受公平审判的权利原则;听众权原则;口头听证原则;公开审理原则. 允 许旁听，但禁止对审判过程进行录像、录音。 五、司法管辖权的划分 司法管辖权由法官行使，而且只有联邦宪法法院、联邦法院和州法院有权行使司法管辖权。 1、普通司法管辖区：受理所有刑事案件以及私人之间的民事诉讼，但由劳工司法管辖区负责受 理的诉讼除外。 2、行政司法管辖区：负责受理所有不包括在社会和财政司法管辖区之内的公民和政府之间的争 议。 3、财政(税务法院)司法管辖区：受理所有公民与政府之间就税务问题产生的纠纷。该司法管辖 区与其他四个司法管辖区不同，只设有两级法院，即位于各州的初审法院和位于慕尼黑的联邦 最高法院。 4、社会司法管辖区：受理有关失业补助、医疗和事故保险，社会保险以及其他社会福利方面的 案件。 5、劳工司法管辖区：受理所有个体工业中雇主和雇员之间就雇佣条件和环境产生的纠纷。 除了这五个司法管辖区外，德国还设有一个宪法管辖区。 六、司法部:联邦和州两级, 拥有立法、司法和行政 2、主要职能 联邦司法部：制定法律草案；审查其它部所制定的法律草案的合法性；对宪法法院交付的其他 部门文件是否违宪给予初步审查；提请联邦法院法官任命；提请联邦总检察长和高等检察院的 检察官任命；管理法院经费；行使法院内部的行政管理权；领导联邦检察院。 州司法部：负责法律职业考试及教训，各州司法部都设有司法考试办公室；管理监狱，拘留也 在监狱执行；任命州和州以下法官和检察官；领导州和州以下的检察院；管理法院经费；行使 州和州以下法院行政管理权；任命执行员；任命公证人；负责法律援助、法院诉讼费用减免和 社区矫正事务。 第二节德国的法院制度 宪法法院、普通法院和专业法院。宪法法院地位特殊，主要负责司法审查和宪法解释。 普通法院主要受理普通民商事案件和刑事案件, 是受理案件最多的法院。
德国宪法监督制度（上） 作者：甘超英 作者单位：北京大学法学院 出处：新疆人大2002 5 正文： 一、德国宪法监督的历史发展 宪法监督，就其主要方面而言，是指议会对政府工作的监督和法院对议会法律和政府行政活动的宪法控制。比起其他西方国家，德国宪法监督制度的历史发展有三个显著的特点：第一，宪法监督制度建立得比较晚，基本上在19世纪初叶才开始建立，而且是在纯粹照搬英国和美国等国家政治制度的基础上规定在宪法中的。第二，监督制度的发展和完成是血的教训的总结，是在对纳粹法西斯统治进行反思的基础上，最终认识到宪法监督的实质及作用并最终确立现代宪法监督制度的。第三，二战后德国宪法监督的制度和实践相当成功，就某些方面而言，是除美国之外最成功的一种宪法监督体系。 (一)德国监督制度的起源 在观念上，宪法监督制度建立在法律公正观的基础上。就德国法律公正观而言，早在中世纪的神圣罗马帝国时期就有了：“天佑德国——世界上独一无二的地方，在那里，普通人可以通过法律途径控告其主人，但为主人尊严计，诉讼将在一个外国的、非其主人自己的法庭上进行。”然而，在1949年德意志联邦共和国成立以前，德国根本就不存在专门的宪法监督。不过，如果从议会监督的角度看，德国宪法监督制度始于法国大革命。 席卷欧洲大陆的法国资产阶级大革命和拿破仑战争，特别是《人权宣言》的公布，使欧洲大陆一切封建统治成为不合理。尽管封建势力联合起来战胜了法国，但德意志诸邦国的封建主再也不能按照旧有的封建模式进行统治了。与欧洲大陆多数国家相同，德国宪法监督制度也是经过从法律及社会改革到议会制政府这样的过程建立的。在德意志地区，普鲁士邦从1793年至1805年，通过立法进行了三项大规模的法律改革：1793年的司法制度改革、1794年的民事法律制度改革和1805年的刑事法律制度改革。接着，在南德巴伐利亚、北德莱茵兰地区(即包括后来德国经济最发达的鲁尔区在内的莱茵河地区)也进行了类似的改革。这些改革的意义，是使德国社会从中世纪的封建专制转变成了近代的资产阶级性的市民社会，而市民社会在政治上继续发展的通常结果，就是建立民主的和宪政的制度，宪法监督又是民主政治的必然结果。
TINKER ET AL. v. DES MOINES 美国最高法院 393 US 503 1969年2月24日决定 案情 1965年12月，得梅因中学，爱荷华州的居民约翰（15岁）、约翰的妹妹玛丽（13岁），以及他们的朋友克里斯托弗（16岁）决定穿着有和平象征意义的黑色臂章去学校（约翰和克里斯托弗为中学，玛丽为中学），以抗议越南战争并支持参议员罗伯特肯尼迪所称的圣诞节休战。得梅因中学的校长采取了一项措施，禁止学生戴袖章上学。违反的学生将被暂停学业直到他们同意遵守此措施才准许返回学校。玛丽和克里斯托弗选择了违反此措施，次日约翰也这样做了。当他们的抗议计划结束后学校的处罚在1966年1月1日暂停。 在爱荷华州公民自由联盟走进他们家庭并且美国公民自由联盟同意帮助提起诉讼后他们才提起诉讼。他们的父母向美国地方法院提起诉讼，而该法院维持了得梅因学校的决定。 在美国法院上诉8次而票数相等意味着地区法院的裁定继续成立，这迫使玛丽和克里斯托弗直接向美国最高法院提起上诉。该案件直到1968年11月12日才在法庭上讨论。 判决意见 福塔斯法官宣读了法院的意见。 申诉人约翰15岁，申诉人克里斯托弗16岁在爱荷华州得梅因高中学习。申诉人玛丽13岁，她是约翰的妹妹，在一个初中学校学习。 在1965年12月，一群成年人和得梅因中学的学生在埃克哈特家举行了一个会议。他们宣传反对敌视越南，并且通过节日期间穿着黑色臂章和在12月16日及除夕夜的禁食行动来支持停战。请愿者和他们的父母曾经从事类似活动，他们决定参加该计划。 得梅因中学的校长知道了他们戴臂章的计划。1965年12月14日他们开会通过了一项政策，那就是任何戴臂章去学校的学生必须摘掉臂章，否则他们将被暂停学业。请愿者知道了学校领导采取的措施。 12月16日玛丽和克里斯托弗着黑色臂章去学校，次日约翰也穿着臂章。他们被遣返回家并被暂停学业，直到不穿着臂章时。他们直到穿着臂章计划终止也就是元旦才回到学校。 请愿者们的父亲在美国地方法院提起诉讼，他们期盼法院通过一个强制令，禁止被告学校领导和董事会成员惩罚请愿者并寻求名义赔偿金，听证会后地方法院驳回了申诉。为防止学校纪律的混乱，法院的决定是合理的，据此该决定维护了学校领导行为的合宪性。
法院学习宪法心得体会 按照法院的安排,我认真学习了新《宪法》。进一步学习和贯彻实施《宪法》,对落实依法治国基本方略,推进社会主义政治文明建设具有重要意义。下面谈谈我个人学习《宪法》的体会。 一、通过学习提高了思想认识,增强了遵纪守法的自觉性。 通过学习,使我深刻地认识到,不学习法律法规有关条文,不熟悉规章制度对各环节的具体要求,就不可能做到很好地遵守规章制度,并成为一名合格的法院干警。因此,掌握法律法规基本知识,学好内部的各项规章制度,对我们的工作和生活具有重要的指导意义和现实意义。 二、通过学习进一步掌握了学习方法,并力求在理解和用运上下功夫。 法律法规的学习不是一蹴而蹴,一时半会就可学成或学好记牢的,关键要靠长期的学习和积累,要养成长期学习的习惯,要有刻苦钻研
的精神,要有不怕吃苦的毅力,只有思想上认识到学习的重要性,才能真正在实践中去学习,并自觉做一名遵纪守法遵章守纪的合格干警,学习法律法规,我认为没有捷径可走,要在短期尽快熟悉浩如烟海的法规体系知识,确有难度,而且做为法院的工作人员,也没有那么大的精力。但是任何事物都有它的两面性,同样对法律法规的学习也应有规律可循。在日常生活中有些法律法规与我们的生活息息相关,一刻也不能离开,我们就要重点地去学,下功夫去理解和记忆,以便在工作能够熟练地运用。如国家法典中的《宪法》、《刑法》、《民法》、《劳动法》、《中华人民共和国合同法》、和等这些与我们密切相关的法律法规,我们就要重点去把握、去理解。 在学习方法上,要联系岗位重点学习,并做到学习与实践用运相结合,学法与守法相结合。能在工作中自觉做到不违章、不违纪。
2010年第1期No.1,2010 浙 江 社 会 科 学 ZHEJ I ANG S OC I AL SC I ENCES 2010年1月 Jan.,2010 德国法律的宪法化及其对我国的启示3 □ 谢立斌 内容提要 在德国,吕特案以来,德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序,其效力及于民法、刑法和行政法等所有部门法领域。根据这一理论,法律的解释必须符合宪法,通过这一路径,德国的法律已经完成了全面的宪法化。在我国,对合宪解释的讨论方兴未艾,理论上,与德国情况一样,法律的合宪解释在理论上是成立的,但是,中国目前不存在保障法律解释合宪的机构;此外,合宪性解释,意味着对法官法律解释权限的限制,也是对部门法学者所作学理解释的约束,因此不会为部门法法官以及学者所支持。因此,在理论上能够自洽的合宪解释,在中国当下尚无法践行。 关键词 宪法化 合宪解释 宪法原则 基本权利 作者谢立斌,中国政法大学法学院宪法学研究所副教授,德国汉堡大学博士。(北京 100088) 引言 国内宪法学界对于宪法适用的实践途径,持续进行探讨。最近几年来的一个热门话题,是所谓的合宪解释,持有相关论点的学者主张,法律的解释必须符合宪法的规定。这种观点的支持者以张翔①、上官丕亮②为代表。然而,在宪法学者中对此尚未形成共识,例如姚国建③就对此提出过质疑。本文梳理德国的相关理论和经验,以期对我国的宪法实施路径的探讨有所启发。 一、德国融合理论对宪法裁判的影响:吕特案 二战以后,德国魏玛时期国家法学者鲁道夫?斯门德(Rudolf S mend)的融合学说(I ntegrati on2 slehre)对德国联邦宪法法院产生了重大影响。斯门德认为,宪法不仅仅是应当由法院予以适用的法律规则,同时构成了一个价值系统。其中,特别是基本权利充分体现了这些价值,指引所有国家机关的行为。在基本权利的基础上,公民得以融合进国家生活。④斯门德这一学说对于联邦宪法法院的影响,全面展现在吕特案判决中。 吕特是汉堡州的新闻官员,曾经遭受纳粹迫害。1951年,一名曾在第三帝国时期拍摄多部反犹太电影的纳粹导演参与德国电影周的活动。吕特以私人身份对此提出批评,呼吁电影院和公众对此予以抵制。根据《德国民法典》第826条⑤的规定,呼吁进行商业抵制活动违反良俗(die guten Sitten),构成可诉的、对于他人权益的侵犯。因此,有关电影发行者对吕特提起民事诉讼,要求法院禁止其呼吁公众参与抵制。吕特在所有审级的民事诉讼中败诉,之后向新成立的联邦宪法法院提起宪法诉愿。 3 本文为司法部2008年度国家法治与法学理论研究项目《论宪法解释———以平等权、财产权、言论出版自由、结社自由、劳动权条款为例》(批准编号SF B5005)的阶段性研究成果。
德意志帝国宪法（魏玛宪法） 德意志国民团结其种族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正义之境，维持国内国外之和平，促进社会之进化，爰制兹宪法。 第一编联邦之组织及其职责 第一章联邦及各邦 第一条德意志联邦为共和政体。 国权出自人民。 第二条联邦领土，由德意志各邦构成之。其他地方，如其人民照自决原则愿归属者，得依联邦法律接受，使归入于联邦版图。 第三条联邦旗色为黑红金三色，商旗为黑白红三色，其上内角镶国旗。 第四条已公认之国际法上各法规，得视为德意志联邦法律，有裁制力。 第五条国权之关于联邦事务者，由联邦之机关，依照联邦宪法行使之。 关于各邦事务者，由各邦机关，依照各邦宪法行使之。 第六条下列各立法权为联邦所专有： 1．外交。 2．殖民制度。 3．国籍，自由移住移民，引渡。 4．兵役法。 5．货币制度。 6．关税制度，关税及贸易区域之划一，以及货物流通之自由。 7．邮政、电报及电话制度。 第七条联邦对于下列各项，有立法权： 1．民法。 2．刑法。 3．诉讼法及刑罚执行，及官署间之互助法。 4．护照制度及外事警察。 5．救贫制度及游民之救护。 6．出版、结社、集会制度。 7．人口政策、孕妇、婴儿、幼童及青年之保护。 8．公众卫生制度，兽医制度及对于植物之病害及摧残之保护。 9．劳工法，工人及佣工之保险与职业介绍。 10．全国职业代表机关之设立。 11．军职人员及其家属之保护。 12．公用征收法。 13．天然宝藏，经济企业之社会化，及公共经济货物之生产、供给、分配、定价，与其按照集体主义之组织。 14．商业，度量衡制度，发行纸币，及银行与交易所制度。 15．饮食品，享乐品及日用必需品之交易。 16．营业法及矿业法。 17．保险制度。 18．航海法，大海及沿海之渔业法。 19．铁路，内河航业，陆上水上空中自动机交通，及关于国防道路之建筑。 20．戏院及电影制度。 第八条联邦除上述之立法权外，对于租税以及其他之全部或一部为充实国库而取得之收入，有立