一、关于无权代理的法律规定《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。我国从法律上规定了无权代理发生的三种情形：自始就不存在代理权的代理、一度有代理权而该代理权因发生代理权消灭事由归于消灭的代理、超越代理权范围的代理。同时规定了在本人不追认的情况下，无权代理人应承担法律责任。
通观大陆法系国家和地区的法律都有类似的规定。德国民法典第179条规定：Ⅰ、以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择负履行或损害赔偿义务。Ⅱ、代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害负赔偿义务，但其数额不得超过相对人因契约有效所得利益之程度，相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。台湾民法规定：无权代理人，以他人之代理名义所为之法律行为，对于善意相对人负损害赔偿责任。可知无权代理行为为本人不予追认或承认时，该行为并非当然无效，只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力而已。这种情形，该代理行为如果具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，仍将发生一般民事法律行为的效力，并且由该无权代理人自己作为当事人而承担其法律责任。
二、无权代理人责任性质
关于无权代理人的责任性质，学者观点并不完全一致，可谓见仁见智。有学者称之为契约责任，然而无权代理人并不是契约当事人，与相对人之间并不存在契约；有学者认为无权代理人与相对人之间有默示的担保契约，但是担保以订有契约为前提，两者之间既没有契约，也就没有担保契约可言；有的学者认为是侵权责任，即无权代理人因故意或者过失使相对人错误地相信其有代理权，而与其为民事行为。但是无权代理人之责任并不以无权代理人有故意或者过失为要件，或以无权代理人在订立契约时有过夫，所以应负责任。无权代理人不能因为证明了其没有过失而免除其责任。责任之根据往往被认为仅限于契约或侵权行为，然而法律因社会民众之共同生活利益，使个人负无过失责任，这就是说代理人有代理权应由代理人证明，如代理人不能证明其有代理权即应负责任。通说，无权代理人责任系直接基于民法的规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任，结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为或违约行为之责任。所以无权代理人即使能证明其无故意或过失亦不能免责。
与无过失责任相对称者，是过失责任。民法通则第117条到120条规定了一般侵权行为，第121条规定了国家赔偿责任，第125条规定了施工人责任，建筑物所有人责任是关于特殊侵权行为的规定。行为人为必要之注意，侵害他人之权利则应负责任，填补被害人所受之损害，事理自明，无待评论。反之无过失本身则不足以作为责任之依据，在先行法上，加害认对损害之发生并无过失，但仍应负损害赔偿责任就其归责原则分为四类：（1）危险责任；（2）动物饲养人责任；（3）产品责任；（4）公害责任。
上述四类责任在形式上难以就其积极要件归纳其共同特征以说明，故就其消极特征立论，统
称之为无过错责任。
三、无权代理人责任的构成要件
无权代理行为如果得不到被代理人的追认，且代理人又不能证明其代理权存在时，无权代理人应以相对人的选择或履行契约或负损害赔偿之责任。无权代理人承担这种责任一般应具备以下条件：
1、须有无权代理行为。代理人所实施的民事行为，除欠缺代理权外，尚须具备一切民事代理的有效要件。纵使代理人没有代理权而因为其他要件的欠缺，其无权代理行为的效力仍不能归属于本人，此时相对人也无保护之必要。即因欠缺实施代理的绝对有效要件本人存在或民事行为的一般要件，或因为欠缺代理的相对有效要件而代理行为被认定为无效或被撤销时，无权代理人不负履行或赔偿责任。无权代理人实施的民事行为为附条件契约时，其停止条件确定的不成就，或有溯及效力的解除条件成就时，契约变成无效，其意识表示的效力不得归属于本人，所以不发生无权代理人的责任。无权代理人就该无权代理行为，其自始就不存在代理权、一度有代理权而该代理权因发生代理权消灭事由归于消灭、超越代理权范围不
影响其责任的负担。
2、须无权代理人应具备相应的民事行为能力，否则其所为的民事行为自始无效，不产生任何法律上的约束力。因为限制行为能力人以自己的名义实施民事行为，如果没有得到法定代理人的同意，其行为尚不发生效力，而替他人实施民事行为时，也使其负担无权代理之责任，但无权代理人如果经法定代理人的同意而为无权代理行为或无权代理行为属于限制行为能力可以单独为之的种类时，则没有保护限制行为能力人的必要，应使其负完全行为能力人之相同责任。
3、须被代理人没有行使追认权。因为在本人追认之前，无权代理之效力是否归属本人尚在不确定中，不应直接使代理人负无权代理之责任。反之，无权代理转变成了有权代理，也就谈不上无权代理人的责任问题。日本民法典第117条第1款规定：为他人之代理人为契约者，不能证明其代理权且不获本人之承认时，依相对人之选择负履行或损害赔偿之责。
4、须相对人没有撤回其民事行为。相对人自己撤回其民事行为，其民事行为之效力不归属于本人因之确定。这是由于相对人自身行为而非由于本人的拒绝承认所致，因此没有再追究无权代理人责任的理由。撤回其民事行为的相对人，在无权代理人具备侵权行为之要件时，可以向其请求损害赔偿，其损害赔偿只限于契约费用及因撤回所支出费用等消极利益，而不能包括因代理效力归属于本人而相对人对于本人所应取得的利益。因为本人承认，代理的效力有归属于本人的可能性，而相对人不顾此自行撤回，使本人承认不能，此项损害乃是其自招的。
5、须相对人为善意且无过失，不知行为人无代理权。如果相对人明知行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后还与其实施民事法律行为，从而给他人造成损害的，则应由相对人与行为人负连带责任。
6、无权代理行为应为合法行为，否则其行为自始无效，不产生无权代理人相对人承担责任的问题。
7、须无权代理行为不符合表见代理的构成要件。表见代理又称表示代理，是指行为人虽无
代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。如果无权代理行为符合表见代理之构成。则相对人就应当以表见代理向本人主张权利。不能赋予使相对人既可追究本人责任，有可追究无权代理人的责任。这样会造成表见代理制度的闲置，而相对人又有得到双份利益之可能性，造成社会经济秩序纷乱。
四、无权代理人责任的内容
关于无权代理人责任的内容德国、日本民法典规定，相对人得依其选择请求无权代理人履行或为损害赔偿。台湾民法第110条规定无权代理人应负损害赔偿。我国民法通则规定未经被代理人追认的行为，由行为人承担责任。此处行为人承担责任依学者观点及有关司法解释为无权代理人负履行契约或负损害赔偿之责任。无权代理人负履行契约责任，使其成为无权代理行为之当事人，其权利义务依其与相对人这间的代理行为而确定，毋须多释。然而损害赔偿究竟指信赖利益（消极利益）或履行利益（积极利益），学者观点不一。史尚宽先生认为：“无论消极利益或积极利益相对人均得主张，但信任利益之请求不得大于履行利益”。梅仲协先生认为：“无权代理原因，有时为无权代理人所明知者，有时为其所不知者，该条仅规定损害赔偿责任之负担而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任亦不分轻重，似嫌率略”。洪逊欣先生认为：“无权代理人如行为时不知其无代理权者，仅应赔偿信赖利益（其数额不得大于履行利益），否则应负赔偿履行利益之责任”无权代理人负何种损害赔偿责任或信赖利益或履行利益，台湾学者以区别行为人主观之明知或不知而异其责任成为通说，此也似沿袭德国民法典之规定。而我国学者对之探讨又甚少，因此建议民法典草案对此详细规定，以促进民法理论及社会经济之发展。
德国民法典第179条（如前述）规定，以无权代理人是限制行为能力或完全行为能力而异其责任，即认为限制行力能力人未经法定代理人同意而为代理行为的，不负无权代理人之责任，反之应负责任。此乃保护未成年人之基本原则在民法上的体现。建议在新的民事立法中应加
以规定，使面向新世纪的民法更具有人性化。
依民法通则规定：无权代理人实施代理行为侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任即侵权责任时。构成侵权责任与无权代理人责任的竞合。无权代理人责任是直接基于民法规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为而发生之损害赔偿责任。二者在构成要件、举证责任及责任形式上等都有不同之处，二者发生竞合时，相对人（受害人）得选择对其最有利者主张之。
五、无权代理人责任的消灭
无权代理人责任的消灭也即是相对人损害赔偿请求权的消灭。请求权的消灭或因时效经过或因义务人履行或因发生意外事件，就时效的规定而言，民法通则第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。无权代理人责任的消灭也应适用两年诉讼时效。
代理的常见典型案例（二） 6.某时装公司诉某百货公司拒付货款案「案情摘要」某时装公司产品积压，急于推销产品、周转资金，便号召每个职工都去销售时装，并宣布，凡本公司职工推销出去的时装一定按合同标的总额的百分比发给奖金。该公司女职员张某有一位朋友李某在某百货公司当业务员，张某就去找李某帮忙。某百货公司进货都得领导批准，最近某百货公司刚进了几批时装，所以领导不会同意进货。但李某有盖过章的空白合同书，为讨好张某，李某就用它和张某签定了一份购买某时装公司10万元时装的服装买卖合同，交给了张某。张某向领导交差后，某时装公司很高兴，按规定发给了张某一大笔奖金。不久，某时装公司按这份合同给某百货公司发去了价值10万元的时装，并通过银行托收货款。某百货公司的负责人得知此事后，认为其从未授权李某购买过这批货，所以他们不能对此负责，并通知银行拒付货款。某时装公司则说，合同上盖了某百货公司的公章，怎么能说没有授权呢？某时装公司为了履行这一合同，开支了一大笔钱，因此他们坚持合同必须履行，双方协商不成，某时装公司起诉至人民法院。「审理」法院经过审理判决某百货公司与某时装公司签订的时装买卖合同成立并具有法律效力，如若某百货公司想解除合同，须承担赔偿损失的责任。由于合同签订人李某有滥用代理权的行为，李某应对某百货公司因此而受到的损失承担赔偿责任。「分析」本案所涉及的是表见代理的问题。表见代理，本属于广义的无权代理的一种，指代理人没有代理权，但在外观上足以使一般的第三人相信其有代理权的代理。表见代理的代理行为所产生的法律效果直接归属与本人，法律使之具有与有权代理相同的法律效果，以保护动态交易的安全和经济秩序的稳定。本案中，李某具备有代理权的外观，李某是某百货公司的业务员，并具有某百货公司盖过章的空白合同书，足以使张某相信李某有代理权。且张某并无恶意，也不知道李某并无代理权。虽然某百货公司进货都需要领导批准，但是某百货公司不能以这个内部制度来对抗善意相对人。因此，李某的行为符合表见代理的构成要件，应当由被代理人即某百货公司来承担代理行为的法律后果。 7.某画店诉马某（画家）案「案情摘要」 1999年6月，吉林省某市一画店请画家马某为其作画。双方约定，由马某在本年内为画店作国画四幅，其中包括：两幅山水画，两幅仕女画。纸张、笔墨由画店提供。每幅国画，画店先行付给马某人民币2000元。第二天，画店将预付款8000元及纸张、笔墨送交马某。但是由于马某忙于自己画展的准备，一直无暇为画店作画。同年12 月初，马某又应某国之邀出访。临行前，马某将印章、纸墨等留给其学生李某、孙某，要其二人代为作画四幅，于年内送至画店。李、孙二人按照马某吩咐赶作国画四幅，于12月末送至该画店。该画店经过鉴定，发现这四幅国画无论从哪一方面，都与马某的作品有很大差距，认定不是马某所作。2000年1月，马某出访归来，画店经理到马某处，与其商量，要求重画，马某执意不肯。于是该画店起诉至某市人民法院。[!--empirenews.page--] 「审理」法院经审查认定李、孙二人代为作画的行为无效。最后，经法院调解，马某同意将原画收回，并于两个月内亲自给画店作国画四幅。「分析」本案涉及的是代理适用的限制的问题。代理适用的范围虽然很广，但不是任何民事法律行为和具有法律意义的行为，都能由代理人代为进行。法律对代理行为的适用是有限制的。我国《民法通则》第六十三条第3款的规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”其中，一种是法律直接规定不能适用代理的民事行为，例如，结婚登记、离婚登记。另一种是双方当事人约定不得由他人代理的行为，不得代理。例如，根据出版合同和演出合同的约定，撰稿人或表演人必须亲自进行，因为这些行为与个人的身份、感情、艺术风格、思维方式及工作能力等密不可分，只能由当事人亲自进行，否则，该行为无效。本案就属于以上所说的第二种情况。所以，本案中马某必须亲自为画店作画，而李、孙二人代为作画的行为无效。 8.李某诉林某拒不支付黑木耳价款案「案情摘要」李某在上海市工作，父母住在黑龙江省牡丹江市，每年春节李某都要回家看望父母。李某在上海的一个邻居张某开了一家饭馆，在李某回家看望父母前，他来找李某问东北黑木耳的行情，并委托李某买100斤带回来。并说如
论家事代理权(一) 我国民法注重保护无过失交易安全，体现了权益保护从个人本位向社会本位转向发展趋势。家事代理权在审判实践中的确立或认可，正是这种发展趋势的具体表现，其符合民法通则诚实、过错原则立法精神，对于推动和完善我国市场经济具有重要意义。笔者试就家事代理权相关法律问题进行探析，以求对审判实践有所裨益。一、家事代理权的法律概念及其特征。家事代理权亦称夫妻代理权或者日常事务代理权，是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。对配偶的家事代理权，世界上多数国家法律都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任。美国民法规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。简言而之，即配偶一方本无代理权，而代理对方配偶行使权利的行为。这里的“家事”一词，即有“家庭事务”的意思。家事代理权是表见代理的一种特殊情形，其实质上属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理。无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而家事代理权发生的代理效果无须被代理人追认。对于家事代理权我国法律虽未作规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。笔者认为，家事代理权具有以下一些法律特征：1、行使代理权的配偶一方须以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家庭事务当中，通常配偶一方以家庭名义或以另一方的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任，这是客观要件，其目的在于保护善意相对人的交易安全。2、行使代理权的配偶一方应当具有相应的民事行为能力。没有完全民事行为能力的人在行使代理权时，由于缺乏民事法律行为生效基本要件，不构成家事代理权，对于夫妻双方不发生法律效力。若相对人是故意为之，相对人则应承担过错责任。3、行使家事代理权须有相对人存在。家事代理在客观上表现为代理人的行为须系向相对人意思表示或者接受相对人的意思表示。很明显代理是由三方法律关系构成的，倘若第三人不存在，亦无代理可言，家事代理也不例外。4、代理人的代理是属于无权代理性质。即代理人实质上是无权代理，而从法律上推定为有代理权，这是家事代理权的基本特征之一。如果是明确授权的，则属于委托代理情形，不发生家事代理。5、代理人与被代理人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相信其行为有效，这是家事代理的重要特征之一。如果缺乏这一特征，家事代理无法成立。6、相对人在主观上必须是善意的、无过失的。如果相对人主观上有故意或过失的，如与一方配偶串通损害另一方配偶的合法权益，其代理行为无效。7、家事代理发生推定为有权代理的法律后果。家事代理虽属无权代理，但它与狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果；而在家事代理情况下，将直接推定为有权代理的效果，即被代理人须对代理人的行为承担直接或连带法律责任。二、家事代理权的构成要件。与表见代理构成要件相比较，笔者认为，家事代理权应当具备以下四个构成要件：1、配偶一方或行为人客观上实施了家事代理行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系，这里的行为人或者是合法夫妻的一方配偶，或者是假冒夫妻名义的一方配偶，若是后者，相对人要有充分理由相信行为人可以行使家事代理权，比如被假冒一方对发生家事代理行为不作否认，被假冒一方对此应承担家事代理的法律后果。2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人代理有效，在此基础上与行为人发生的民事法律关系行为。相对人所依据的事实包括两个方面，其一是被代理人的行为，即被代理人以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以其配偶为代理人；其二是相对人有正当的客观理由相信其可行使代理权，如代理人与被代理人是合法的夫妻关系，或曾是夫妻关系，或是同居关系。3、相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意、无过失判断标准是相对人有无与一方当事人串通，或者相对人明知、应知行为人无权代理仍与之进行交易，相对人主观上存在故意，不应构成家事
深圳市XXXX有限公司诉湖北XXXX有限公司买卖合同纠纷一案 代理词 尊敬的审判长、审判员 我接受原告深圳市XXXX有限公司的委托，参加了原告诉被告湖北XXXX有限公司买卖合同纠纷一案（下称“本案”）的诉讼，开庭前我认真核实相关证据、查找法律依据，通过2014年X月X日的开庭，对本案事实已有清楚了解，现结合事实与法律发表如下代理意见 一、原告在2011年X月X日前将设备运至第三人公司（本案第三人锡林郭勒盟XXXX有限公司）的事实清楚、证据确凿，应依法予以认定。 第一，从原告提交的证据来看，《民事调解书》中明确要求原告在2011年X 月X日前将设备运至第三人公司，如未能按时履行的，被告可以向法院申请强制执行。如果设备真如被告所述没有按时送到目的地，那么被告缘何既没有申请强制执行，也没有向原告催货，更没有提交原告设备未按时到达以及其向原告催货的证据？可见，被告所述与事实不符。 第二，原告提交的《XXXX运输协议》中，原告明确要求物流公司在2011年X月X日将设备送至第三人公司，并且约定了严厉的逾期送达惩罚措施，目的
就是确保设备能按时到达目的地。根据汽车运输一般常识，从深圳到内蒙古锡林郭勒盟的汽车运输时间在5到6天，从汽车发车时间来看，运输设备的汽车在2011年X月X日从深圳出发，最迟一周时间就能到达目的地，即在2011年X 月X日可到达第三人公司，这个时间与协议约定相吻合，也与调解书中要求时间相吻合。 第三，上述两份证据再结合原告提交的《发货函》、《物流结算凭证》、《物流发票》等证据来看，该五份证据形成了一个牢不可破的完整证据链，虽然不能明确原告 设备具体在哪一天到达第三人公司，但足以证明原告在2011年X月X日前已将设备运送至第三人公司。被告在庭审中一再强调原告无证据证明设备在2011年X月X日前送至第三人公司，是不顾事实的狡辩，且被告也未提出任何证据来反驳。因此，原告提出以2011年X月X日作为设备抵达第三人现场的时间，并以此为依据计算18个月设备质保期，应属合情合理合法，请法庭依法采纳。 第四，退一步来讲，即便不以2011年X月X日作为设备到达的时间，那么根据庭审来看，由于被告均认可原告提交的两份《工作联系函》，如果以上述函件中列明的时间作为设备到达现场的时间（即2012年X月X日），并以此来计算18个月质保期的话，那么质保期的到期时间为2014年X月X日，此时质保期也早已过期，被告同样须向原告支付质保金。因此，无论以2011年X月X日还是以2012年X月X日作为设备到达现场的时间，被告均应按合同约定向原告支
论狭义无权代理 摘要：市场经济的发展日新月异，民事活动之空间日益纷繁复杂，其促进了代理制度的愈加发达。然而，代理领域中的各种违法行为也日益的暴露出来．在狭义无权代理渐近成熟的今日，合同法以完善之规定对其加以规制，对我国民商法领域内的类似行为起到了极大的推动作用． 关键词：狭义无权代理效力立法完善 民法作为市民社会的法，其最基本的原理为“私法自治原则”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主体得以其自由意志设立、变更和终止其私法上的权利义务关系。代理作为私法自治的辅助和延伸，为当代各国法律所普遍承认，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，促使了交易的实现、民事活动的进行以及社会财富的增加。但是作为代理伴生物的无权代理的存在则危害交易的安全和本人的利益，因此，应当对其进行必要的研究和规范。 一、狭义无权代理的概述 (一)狭义无权代理的概念 无权代理是指虽具备代理之外观，而行为人欠缺相应代理权的法律事实。根据我国‘民法通则》之规定，其是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以他人的名义进行的代理广义的无权代理还包括表见代理，与狭义的无权代理的不同之处在于表见代理人与被代理人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从使法律强使其发生有权代理的效果。而狭义的无权代理则不存在代理人与被代理人之间的这种，也不发生有权代理的法律后果。本文关于无权代理的论述，是从狭义无权代理的概念界定，因此排除了表见代理。 所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为。狭义无权代理一般简称无权代理。 (二)狭义无权代理的特征 首先，无权代理要求行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。行为人的行为符合代理的外部条件，涉及三方当事人，如果行为人不以他人的名义实施行为，而以自己的名义实施行为便不会产生无权代理。 其次，无权代理是指行为人欠缺代理权，具体包括以下几种类型：其一，代理人根本无代理权。其二。超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理
有关代理的案例分析＜案例五＞： 2008年，王某和李某夫妻俩准备在城里买一套房子住，便委托自己在城里居住的亲戚孙某留心是否有1000元左右一个平方的房子，后孙某发现一个非常好的地段有一个每平方1500元的房子准备出售，因来不及和王某夫妻俩商量，就自己出资10000元以王某的名义订了一套房子。 问题：假如王某和李某夫妻二人认为该房子价格高于自己预期，能不能不要房，让孙某自己承担这10000元的损失？（无代理权人订立的合同） 【分析】 孙某的代理行为属于民法的无权代理行为。无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权范围或代理权终止以后实施的“代理行为”。无权代理行为如事后得到被代理人的承认，可为有效。而在本案中，王某夫妇委托孙某买房，而孙某超越了代理权限为其购买了房屋，属于无权代理，但此代理行为并不必然无效，孙某的代理行为经过王某的事后追认转化为有效代理。 ＜案例六＞ 名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明：“委托李文仲为服装店购买服装”。李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140万元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服，而且自己店面很小，一次也不可能进140万元货，李文仲的行为是越权代理行为，据此拒绝交付货款。问：对此订购合同名流服装店是否有权拒付货款？李文仲是否承担连带责任？（委托代理的合同效力，超越代理权限） 分析方法：根据试题所提的问题，看有无代理证书、授权委托方有无过错、代理权限是否明确、代理人是否在代理权限范围内进行代理活动、转委托有没有得到被代理人的同意等。如果属于无权代理或者其他不法代理，要看被代理人是否追认或拒绝、被代理人有无过错、相对人有无过错等，然后根据当事人的过错程度和有关法律的规定进行处理。上述案例就是超过了代理权限的代理行为，但主要是由于被代理授权不明引起的，因此应当由被代理人名流服装店承担责任，代理人李文仲也有一定过错，对此应承担连带责任。 ＜案例七＞： 张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂进行购销家电活动。2008年3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍在有效期内的介绍信和授权委托书。张某遂凭此介绍信以甲公司的名义，与老合作伙伴乙家电厂签订了10万元的家电购买合同，并约定在交货后一个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未不知张某已被开除。乙家电厂向张某交货一个月后，张某仍未付款，也不知其下落。乙家电厂家于是要求甲商贸公司支付10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方发生争执。
无权代理合同纠纷案例分析 案件实例 关某原为成都某公司的业务员，2009年7月被公司解聘。2011年8月，关某伪造该公司的公章。同月，以该公司的名义与绵阳一公司订立买卖合同。合同约定，该公司向绵阳公司购买价值300万元的货物一批，货到付款。该合同订立后，绵阳公司积极组织货源，并发函成都公司询问有关交货事宜。该成都公司遂答复称其不知该合同，并要求绵阳公司不要向其发货。绵阳公司接到该成都公司的答复后，认为其与该成都公司的合同有效，并按合同的约定交货。但该成都公司拒绝接受，绵阳公司遂诉至法院，要求该成都公司履行合同，支付货款。 案件经过审理，法院认为该成都公司的公章是关某伪造的，关某以该成都公司的名义签订合同系无权代理。该无权代理合同签订后，绵阳公司向成都公司询问相关发货事宜时，成都公司明确表明成都公司没有签订该合同，这意味着成都拒绝追认该无权代理合同，该合同为无效合同。绵阳公司向法院请求成都公司履行合同的诉讼请求没有法律依据，遂法院不予支持。 律师讲解 无权代理是指行为人无代理权而以他人名义做出法律行为。需要注意的是这儿的无权代理不包括表见代理(表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。)合同一方当事人无权代理而与对方签订的合同为无权代理合同，这类合同为效力待定合同，需要经过被代理人追认，合同才发生效力。 无权代理合同主要指以下几种：①根本无代理权限而签订的合同，是指签订合同的人根本就没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义与他人签订合同的情形。②超越代理权限而签订的合同，指代理人与被代理人之间是有真实的代理关系存在的，但是代理人超越了被代理人的授权，而与他人签订了合同。③代理关系终止后签订的合同，指行为人与被代理人之间原来有代理关系，但行为人在代理关系消灭后，行为人仍然以被代理人的名义与他人签订代理合同的情形。 《合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 《合同法解释(二)》第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
浅析无权代理的几个问题 ; 摘要：代理是一项重要的民法制度，代理权是代理人从事代理活动的合法根据。在现代社会，代理行为已广泛渗入日常民事和商事活动的各个方面，无权代理问题也随之日益增加。本文就无权代理的认定，与其他相关概念的区别，以及无权代理的法律后果和责任承担等一些问题进行了比较细致的探讨。 ; 关键词：狭义无权代理表见代理法律效果民事责任 一、狭义无权代理的认定 行为人不具有代理权，但却以被代理人的名义与第三人进行的民事活动，在立法学和学理上称为无权代理，各国立法一般将其分为狭义的无权代理和表见代理。[1]所谓狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理，据此可见狭义的无权代理具有如下几方面的特点：（一）狭义无权代理是指代理人欠缺代理权，具体包括如几种类型:第一，代理人根本无代理权。这就是说代理人在未得到任何授权情祝下，便以被代理人的名义从事代理行为，或者根本不是法定代理人而以法定代理人名义从事代理活动。第二，超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制。超越代理权可分为量的超越和质的超越，如超过规定的数而购买某种商品，称为量的超越，而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越，两种情况都构成超越代理权限范围的行为。[2]第三，代理权消灭以后的无权代理。代理权可能因被代理人撤销委托、代理期限届满等原因而终止，在代理权终止以后，代理人
明知其无代理权而仍然以被代理人名义从事代理活动，或者因过失而不知道其代理权已消灭而继续进行代理活动，都会发生无权代理。[3]（二）狭义无权代理仅指欠缺代理权，并不包括无权代理人与相对人所实施的行为违反法律、法规的强行性规定以及公序良俗，也不包括代理人与相对人的行为涉及欺诈、胁迫等意思表示不真实的因素，否则只涉及到无效和可撤销的合同问题，而不涉及到狭义无权代理的效果问题。在无权代理的情况下，代理人通常具有完全的民事行为能力，因此无权代理和无效代理是不同的。[4] （三）无权代理人以被代理人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。末经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表不的，视为同意。”也就是说，此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵，不过此种瑕疵是可以修补的。因为被代理人的追认可以使无权代理行为有效。即认为无权代理人自始具有代理权，从而发生与有权代理相同的法律后果。 二、狭义无权代理和表见代理、无因管理、无权处分的区别 （一）狭义无权代理和表见代理。 在民法上通常将无权代理区分为两类，即狭义无权代理和表见代理，在这两种情况下，代理人可能都不具有代理权。但表见代理是指代理人虽无合法代理权，在其实施代理行为时，如果善意的相对人有合法
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。代理在社会经济生活中相当频繁并具有重要意义。个人的精力和能力有限，不可能做到事必躬亲，如果任何一项民事或者商业活动都由本人亲自行为，对社会经济也是无效率或者低效率的。代理行为和代理关系的建立一方面扩大了个人的行为能力，促进了社会经济发展，另一方面也不可避免地带来一些负面影响，在代理人、被代理人与第三人之间产生纠纷，代理纠纷问题的解决有赖于代理权性质的确定及界定的准确与否。对于代理权性质的讨论无论在理论的探索上还是在实践问题的解决上，都具有不可忽视的重要性。 一、学界对代理权性质的几种见解 代理权是整个代理关系的基础，代理权的有无决定代理行为之是否有效，可以说，代理权是整个代理制度的起源和基点。而关于代理权的性质，学说上有不同见解，举其主要如下： (一)权力说：此说为英美学者所提倡。这种学说认为代理权是一种权力义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变了的关系的相应义务。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理人得到了这种权力。梁慧星教授也主张这种学说。他认为代理权力为一种法律上之力，凭借此法律上之力，代理人可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为，也来源于法律的直接规定。因此，代理权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力1。 (二)民事权利说：把代理权视为民事权利是一种较为直观的看法，并且符合“代理乃委任之后果”的思维传统。这种学说认为代理权是一种民事权利。至于属于何种权利又有所不同，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现;有的认为它是一种特别的形成权;有的认为它是一种民事权利，但不独立，而是具有依附性和他主性。 (三)能力说：此说为现今之有力说，特别是在日本已成通说。此说认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力，代理权应当是从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，代理权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。 (四)资格说或地位说：此说认为代理权并非权利，而是一种资格或地位。代理人是因法律的直接规定(法定代理)或者本人的授权(意定代理)而获得以本人名义从事一定法律行为的资格或者地位。代理人因有此法律上地位，其所为之法律行为的效力得归属于本人[2]。 二、从代理制度的设立价值出发
赢在二审：房地产开发经营合同纠纷 最高院公报案例改判三则 文／原云鹏整理观策民商团队 一、公报案例一：四川省聚丰房地产开发有限责任公司诉达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案【案号：（2013）民一终字第18号】 （一）改判理由 1.合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 2.一方解除合同既不符合约定解除条件，又不符合法定解除条件的，不适用《合同法》第九十六条和《合同法解释二》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不发生解除合同的效力。 3.认定不动产权属，应以不动产登记簿的记载为依据，政府公告注销国有土地使用证的行为不能起到改变土地权属的效力。 （二）一审四川省高级人民法院认为 1.关于合同性质及合同效力应如何认定问题。电大财校与聚丰公司签订的《合作开发协议书》符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，合法有效。 2.关于双方签订的《合作开发协议书》是否应当继续履行，是否能够继续履行的问题。电大财校以因政府拟对合作开发的土地重新进行拍卖，无法履行合作协议向聚丰公司发出《解除函》。聚丰公司在《解除函》到达之日起三个月内并未向人民法院确认能否解除合同，根据《合同法解释二》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第
九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，《解除函》到达聚丰公司时就已发生法律效力，《合作开发协议书》已经解除。况且达州市政府已公告注销了双方合同项下土地的《国有土地使用权证》，在法律上或事实上也不能继续履行合同。因此，合同已经解除，不能继续履行。 （三）二审最高级人民法院改判认为 1.涉案合同虽然冠以“合作开发协议书”之名，但合同中明确约定电大财校只享有固定开发收益，不承担开发经营的风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，《合作开发协议书》性质为土地使用权转让合同。一审法院关于合同性质的认定有误，本院予以纠正。合同并不违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，合法有效。 2.电大财校所主张的政府拟对合作开发的土地重新拍卖、无法履行合作协议的解除合同的理由，并非合同约定的可以解除合同的条件，也不属于《合同法》第九十四条可以行使法定解除权的情形。《合同法》第九十六条和《合同法解释二》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于本案电大财校通知解除合同的情形。电大财校以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。一审判决根据《合同法》第九十六条和合同法解释二第二十四条的规定认定《合作开发协议书》已经解除，适用法律错误，本院予以纠正。
几个经典的代理案例
甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。价怀恨在心，于是再遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？ （2）甲是否也要承担责任？ 答案： （1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。应美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护
善意的第三人的利益。 在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。 （2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。 云南某地水果商刘某委托运输个体户张某开车运输一批水果到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将新鲜水果按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时水果的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3000元，并且约定抽取卖水果所得的4%个张某作报酬。在张某开往北京运输水果的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，昏迷不醒，张某
一、关于无权代理的法律规定《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。我国从法律上规定了无权代理发生的三种情形：自始就不存在代理权的代理、一度有代理权而该代理权因发生代理权消灭事由归于消灭的代理、超越代理权范围的代理。同时规定了在本人不追认的情况下，无权代理人应承担法律责任。 通观大陆法系国家和地区的法律都有类似的规定。德国民法典第179条规定：Ⅰ、以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择负履行或损害赔偿义务。Ⅱ、代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害负赔偿义务，但其数额不得超过相对人因契约有效所得利益之程度，相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。台湾民法规定：无权代理人，以他人之代理名义所为之法律行为，对于善意相对人负损害赔偿责任。可知无权代理行为为本人不予追认或承认时，该行为并非当然无效，只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力而已。这种情形，该代理行为如果具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，仍将发生一般民事法律行为的效力，并且由该无权代理人自己作为当事人而承担其法律责任。 二、无权代理人责任性质 关于无权代理人的责任性质，学者观点并不完全一致，可谓见仁见智。有学者称之为契约责任，然而无权代理人并不是契约当事人，与相对人之间并不存在契约；有学者认为无权代理人与相对人之间有默示的担保契约，但是担保以订有契约为前提，两者之间既没有契约，也就没有担保契约可言；有的学者认为是侵权责任，即无权代理人因故意或者过失使相对人错误地相信其有代理权，而与其为民事行为。但是无权代理人之责任并不以无权代理人有故意或者过失为要件，或以无权代理人在订立契约时有过夫，所以应负责任。无权代理人不能因为证明了其没有过失而免除其责任。责任之根据往往被认为仅限于契约或侵权行为，然而法律因社会民众之共同生活利益，使个人负无过失责任，这就是说代理人有代理权应由代理人证明，如代理人不能证明其有代理权即应负责任。通说，无权代理人责任系直接基于民法的规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任，结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为或违约行为之责任。所以无权代理人即使能证明其无故意或过失亦不能免责。 与无过失责任相对称者，是过失责任。民法通则第117条到120条规定了一般侵权行为，第121条规定了国家赔偿责任，第125条规定了施工人责任，建筑物所有人责任是关于特殊侵权行为的规定。行为人为必要之注意，侵害他人之权利则应负责任，填补被害人所受之损害，事理自明，无待评论。反之无过失本身则不足以作为责任之依据，在先行法上，加害认对损害之发生并无过失，但仍应负损害赔偿责任就其归责原则分为四类：（1）危险责任；（2）动物饲养人责任；（3）产品责任；（4）公害责任。 上述四类责任在形式上难以就其积极要件归纳其共同特征以说明，故就其消极特征立论，统
论家事代理权的内涵(一) 关键词:代理权/家事代理权/交易安全/日常家事 内容提要:家事代理权不同于普通的民事代理权，其并不能使未参加民事交易活动的配偶另一方成为合同主体，而只是保证了在涉及“日常家事”范围内夫妻一方行为的后果需由夫妻双方承担连带责任。这种责任的承担，与夫妻财产制的选择并无关系。由于其存在滥用的风险，故有适当限制的必要。 家事代理权又称日常事务代理权、日常家事代理权，理论上皆将其作为配偶权的一项重要内容。从我国的现有法律规定看，2001年《婚姻法》在第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”对此，有学者认为，婚姻法第17条第2款的立法本意，乃是针对我国广泛存在的女方无权处理夫妻共有财产这种男女不平等现象而作出的强制性规定，强调的是男女平等关系，女方也有权对外处理夫妻共同财产。共同共有财产的平等处分权是共同财产权的具体内容，而不包含家事代理权。此种观点从婚姻法第17条的整体结构上看颇有道理，但随着我国《婚姻法司法解释（一）》（下称《解释（一）》）的颁布，可以认定，夫妻日常事务代理权在我国已经得到大体确立。《解释（一）》第17条规定，“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”可以看出，解释区分了是否为日常生活需要而分别予以处理，并着重于善意第三人利益的维护。但家事代理权的内涵仍未得以明确，因此，理论上的深入研讨仍为必要。一、关于家事代理权内涵的两种争论及其实质对于家事代理权的内涵，学术界有较多的探讨，综观家事代理权的定义表达，可以看出，大致可分为两类：一种观点认为，家事代理亦称日常家务代理，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。1]另一种观点则认为，家事代理权是指配偶一方在第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶须承担法律后果，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。2]粗略来看，似乎两者根本毫无差别，但深入探究两类观点，就会发现，两者还是存在着些许的细微差异。第一种观点强调家事代理权具有两方面作用：一是配偶一方依据家事代理权可以享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示；二是依据家事代理权，双方对代理行为后果承担连带责任；而第二种观点则只强调依据家事代理权，配偶一方所为法律行为的后果应由双方承担连带责任。也就是说，两类观点的共同之处在于，两者都认为一方所为行为依家事代理权行使之结果，皆是由夫妻双方承担连带责任；而两者的主要区别就在于，配偶一方为家庭日常事务所为的法律行为可否被视为双方共同的意思表示。对此，可能有些人会认为，这是笔者依据学者言语表达方式上的不同而假设出来的两种争论：依家事代理权行使之后果，配偶双方承担连带责任的基础就在于一方所为的法律行为被视为双方的意思表示，故两种观点并无实质的差别。但事实真的如此吗？笔者认为，答案是否定的。有一实践案例可能有助于我们理解两类观点实质上的差异性：甲的妻子乙与丙签订了一份条件非常优厚的电视机买卖合同。经过一段时间后，随着市场行情的变化，丙觉得合同对己过于不利，便与甲协商重新签订一份合同，甲在明知乙与丙已有协议的情况下，将原有条件改变。并且，在合同签订后，甲将其妻子乙与丙签订的合同交还给了丙。问：甲的行为究竟构成对乙合同的变更，还是重新签订了一个合同？对此实践问题的回答，依据上述两类不同的观点可能会得出不同的答案：按第一种观点，乙与丙签订合同这一法律行为，代表了配偶双方共同的意思表示，故甲依据家事代理权获得了合同主体的身份。而甲对原有合同内容
建材供应商诉工程承包人买卖合同纠纷一 审民事判决书 作为建设工程中，经常发生的案件之一是材料供应商与工程的承建商(或总承包人)的买卖合同纠纷，材料供应商常见的是承包人的项目部签订买卖合同，进行建材买卖交易，而纠纷的起因是承建商的项目部管理混乱，或者推卸责任的承担，导致建材供应商诉至法院，而如何证明责任承担主体，证明交易是否真实和合法，这是该类案件的关键。项目部作为承建商的临时部门，更多的对外行使项目的权利，其项目部经理和副经理，作为项目的一把手、二把手，作为承建商的职工，履行的是职务代表行为，并不是一般的表见代理或无权代理，其职务代表行为由所在单位承担，是法律明文规定的;对于职务的授权不明或者违反权利约束，法律明确规定都应该由所在单位承担。中国裁判文书公开的这类案件，可以为建材供应商维权提供更好的思路和方法的借鉴。 中国裁判文书网执行案件首页湖南省高级人民法院湖南省株洲市中级人民法院 民事案件株洲大余贸易有限公司诉湖南岳麓山建设集团有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书 提交时间：2015-06-23 湖南省株洲市中级人民法院 民事判决书 (2014)株中法民二初字第93号
原告株洲****有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区建设北路*号玉兰阁*号。 法定代表人雷大智，董事长。 委托代理人**，湖南**律师事务所律师。 被告湖南**建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金牛路**号。 法定代表人吴建平。 委托代理人***，湖南***律师事务所律师。 原告株洲**有限公司(以下简称大余公司)诉被告湖南***建设集团有限公司(以下简称岳麓山公司)买卖合同纠纷一案，于2014年8月29日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。原告大余公司的法定代表人雷大智和委托代理人唐辉、被告岳麓山公司的委托代理人王阳、刘研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大余公司诉称，2012年11月，原告与被告“福鑫南郡一期项目部”签订建筑钢材购销合同，合同约定：1、被告钢材用量约7000吨，全部由原告组织提供;2、钢材为天贸网价格表中所公示的钢厂产品，价格为送货当日《天贸钢材网》长沙市场钢材价格行情中相应钢厂的钢材报价作为基础，遇市场行情涨跌，基准价同步同幅涨跌;3、交货地点：供货将货送到需方株洲市芦淞区庆云山路鸟树下工地;4、供方提供垫资2500吨，垫资期最长为十个月(自2012年11月13日起至2013年9月13日止)。垫资期限内，在本合同约定
1、无权代理的认定和后果 案例： 张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款，先后八笔共13万元人民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。 张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。因未按时向基金会还本付息，基金会行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。 在此期间，张媛口头委托张利将2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向该基金会主张13万元的存款及其利息。基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。 [对本案的两种不同意见] 一种意见认为，张媛一直口头委托张利代其在基金会存款、借款，并且都以张媛的名义来进行的，因此易使基金会对张利具有代理权产生误信，现张利又以张媛的名义借款，基金会出于对张利的代理人身份的信任，出于善意将款借出，构成表见代理，而表见代理能产生有权代理的效力，因此，张利和基金会的行为对张媛有法律约束力，当张媛到期不向基金会还本付息，基金会作为善意的第三人，有权行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。 另一种意见认为，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，并未取得张媛的委托授权，张利的行为属于无权代理，而且张媛事后也未追认，因此，该贷款和出质行为对张媛均不发生效力，全部责任均应由张利自行承担。 [评析] 本案中张利以张媛的名义订立的借款合同和存单质押合同是否有效，张利的上述行为是否构成表见代理，基金会是否有行使存单质权的法律及法理依据是本案的关键。争议的焦点在于表见代理、无权代理认定及其后果。 所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从广义上说，表见代理属于无权代理的一种。所谓无权代理，是指代理人在从事代理代理行为时未获得代理权。在表见代理的情况下，无权代理人并没有获得本人的授权，但第三人有合理的理由相信其已经获得授权。对于什么是“合理的理由”，我国民法理论通常认为，构成表见代理必须客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。这实际上是指代理人具有使第三人相信的权利外观。具体判断是否构成权利外观可以从如下几个方面加以考量：一是特定的场所。这就是说，无权代理行为是否是在本人的场所实施的，从而使他人相信无权代理人已经获得了本人的授权；二是无权代理人与本人的关系。因为特殊关系的存在会使他人相信无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理人的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、父母子女关系，雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理由信无权代理人具有代理权；三是无权代理人是否从事了与其职责相关的行为；四是本人是否容忍无权代理人从事无权代理行为、本人是否在代理权终止后收回代理证书或授权委托书；五是无权代理人在与相对人缔约时，持有代理证书等享有代理权的根据。除此之外，表见代理的相对人在认为代理人拥有代理权时其在主观上必须是善意的、无过失的。所谓主观上的善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。确定相对
案例析无权代理中的追认权问题 一、案例 甲与乙是好友，并相邻经商。一日，甲在闲聊中告诉乙自己进了一批电风扇，但是市场行情不好，并认为最多能以每台200元的价格卖出。时隔不久，有客户丙告诉乙自己急欲购买六十台电风扇，价格220元。乙想起甲的电风扇难以出售，而恰恰甲因为购货外出，于是，乙自己主张同丙签订了合同，将甲的60台电风扇出售给丙，并承诺自己有代理权，同时收了一千元的定金。甲归来后，乙立即告知了甲此合同，甲当即表示接受。两天后，电风扇的价格上扬至300元，甲马上同乙协商共同隐瞒自己的追认行为。于是乙回复丙说家没有追认自己的代理行为，要求解除合同。双方发生争议。 二、本案的争议 (一)、乙的行为究竟是无因管理抑或是无权代理。如果是前者本人甲有为承认的义务。 (二)、甲对乙表示的追认行为，能否撤销或合意解除。有学者主张“追认”在相对人(第三人)知悉前是不发生效力的。 三、本案的分析 (一)、无因管理构成无权代理情况下的追认权 1、无因管理定义考 一般而言，无因管理是指没有法律上的或约定的义务而为他人管理其事务。从目的性上，有学者认为“无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。”但是单纯避免利益损失并不全面。无因管理的存
在意义如史尚宽所言“然吾人相依相助，以防止他人之损害或增进他人利益，自社会连带之理想，为应奖励之事。管理事务之制度，即基于此理想而建立，与保护本人利益之中，富有适合社会利益之意。”由此看来，无因管理是基于为他人利益的考虑，在无法定或约定义务的情况下进行的行为。 2、权代理定义的分析 一般认为狭义的无权代理是毫无代理权的行为，或代理人在权限以外的行为而又不足以是第三人确信其有代理权的代理。此定义概括了狭义无权代理的表象，但是对于代理人与本人的内部关系却不能表现出来。换言之，狭义无权代理本身并不强调代理人为本人代理的目的性 3、代理与无因管理关系分析 (1)、相同点：无因管理是管理本人事务的行为，代理行为也是管理本人事务的行为;都有为他人管理的意思;都是行为人在无义务的情况下所为的行为。 (2)、不同点：首先，无因管理中为他人管理的意思不是效果意思，无需表示出来。因此无因管理性质上并不确定。倘若管理人将意思表示出来，该管理行为应属于法律行为，否则属于事实行为。多数情况下是后者。其次无因管理具有事件上的紧急性，否则无利益上的得丧，也就不需要无因管理。当然还有其他一些区别，但关系并非明显。 (3)、二者的关系。学生认为无因管理倘作为法律行为即意思披露的无因管理，则应纳入无权代理的范畴。因为此时若本人追认，则发生委托代理的性质6究其原因是因为，无因管理限定了为本人的利益，而无权代理并没有此目的性的要求，如此看来无权代理在