论不动产善意取得
内容摘要：不动产是否适用善意取得，因各国对登记效力规定不一而不同。但从人的互相尊重、交易安全及第三人的利益保护角度来看，其作用自是其他法律制度无法替代。因此，在我国民法典起草中，应以登记公示推定力与公信力为基础，构建不动产善意取得，从而完善我国的交易安全保护制度。
关键词：不动产、善意取得、人的互相尊重、交易安全、登记公示推定力与公信力
一、引言
当今世界各国均规定了动产善意取得制度，以维护交易安全，保护善意第三人利益。如法国民法典2279、2280条，德国民法典932、933、935、1207条，瑞士民法典714、884（2）、933条，我国台湾地区民法典801、886、948条等。
然而，各国对不动产是否适用善意取得，却因各国民法典赋予不动产登记效力不一，而异其规定。如根据日本民法177条规定，仅赋予登记对抗力，在这种制度下，登记作为公示方法所为的推定乃消极性的推定，故而登记对抗主义所保护的信赖乃消极的信赖。因此，自是无不动产善意取得的问题。而根据德国民法典891（2）、892（1）
条规定，其赋予登记较强的推定力与公信力。其必然的逻辑结果是存在不动产的善意取得。
我国民法通则虽未明文规定动产善意取得，但从票据法12条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》89条规定来看，我国是承认这一制度的。但我国民法学界对是应否赋予登记以公信力，从而建立完整的动产与不动产善意取得制度态度不一。本文试就建立不动产善意取得的基础、适用条件、性质、原权利人的保护等问题进行探讨
二、构建我国不动产善意取得
（一）;国内观点概述
如上所述，国内对是否建立不动产善意取得态度不一，有为肯定者，亦有持否定者。否定者内部又分为两派观点，第一种认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不在有可能得到确认。[①]否定论第二种观点认为，不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便以足够，不必另设不动产善意取得制度。[②]按笔者之浅见，我国应建立不动产善意取得制度。
（二）不动产善意取得的基础
1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。
各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典（征求意见稿）》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。[③]诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。从而可知，建立不动产善意取得是以人的互相尊重这一伦理基础法律化的必然要求。
2、不动产善意取得的经济基础-交易安全
随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让
人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。
3、不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力
所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。
（三）对否定论者的评判
否定论的第一种观点便在于犯了认为人类万能、人类完美无缺的错误。尽管赋予登记推定力公信力的国家，为避免公信原则的泛滥，导致损害原权利人过巨，以至危及上百年来所建立起来的私的秩序，
往往都对登记实行实质审查主义。但由于各方面的原因，并不能使其登记恒为准确，如（1）登记机关错误、（2）物权受让人伪造出卖人的登记委托书、（3）登记实质关系无效或被撤消却未来得及变更登记、（4）受让人与第三人恶意串通伪造代理授权书等。[④]在这种情况下，善意信赖登记者自应值得保护。这实质上是法律在原权利人与善意受让人利益冲突中迫不得已的抉择；是为保护交易安全与便捷、稳定社会经济秩序而采取的无奈措施；是“人的互相尊重”这一伦理性原则在交易中的表现。
否定论的第二种观点有相当一部分支持者，也是比较有力的观点。然而，我认为其不足便在于：（1）不符合逻辑。我们知道，动产善意取得便是建立在对占有的公信力基础之上的，而因为动产物权变动不仅容易而且频繁，价值相对较小，用登记做公示公信手段不合成本，故只能用占有与交付来表征权利享有与变动。因此其公信力是极弱的。既然动产公信力这么弱都承认善意取得，那么登记较占有交付公信力为强却反而不适用，自是于理不合。（2）不符合物权法定原则。物权法定，是物权法的一大原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得（如添附）与继受取得（如买卖），却并没有公信原则可作为物权取得方式的。
此次，梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》为适应
交易安全的需要，便吸收了德瑞经验，赋予了登记公示力与公信力（草案18条、19条）。这一成果值得肯定。
三、适用条件
（一）、转让人无权处分
1、无权处分中处分的含义
无权处分中处分的含义，因各国法律行为模式不一，其具体含义所指，最具争议。主要有以下几中：（1）法国式。依法国民法，物权变动为债权行为（负担行为）的必然结果，没有必要在债权行为之外再拟制一个物权行为（处分行为-下文为论述方便两者并没有做严格区分，尽管他们是有区别的）。自然其所指的处分是债权行为。日本民法从之。（2）德国式。依德国民法，其不仅承认物权行为，而且进一步赋予其无因性。故其所谓处分仅指物权行为。我台湾从之。（3）瑞士式。依瑞士民法，其承认物权行为，这一点与德国同，但他却明文规定，原因行为无效的，所有权移转行为原则上无效。从而否认无因性。这一点与德国异。因此，一般认为其所指处分亦为物权行为。
那么我国立法如何抉择，颇值考虑。根据我国1999年《合同法》51条精神，原则上持第一种观点（当然我国在采债权主义的同时附
加了形式主义的要求）。然而，其因此导致的整个法律前后不协调深受批判（如51条与150条之间的矛盾）。故而，我们应该重新检讨一下我们的理论。笔者以为，采瑞士模式较为合理。以往我国学者对物权行为的态度，多从其无因性出发，论证其无因性的缺陷，从而便进一步轻率的得出否认物权行为独立性（区分原则）的结论。固然，物权行为的无因性具有诸多的不足，但否认无因性与是否承认物权行为独立性并没有必然的逻辑关系。独立性阐述的仅仅是在债权行为之外还有一个物权行为，至于该物权行为是否受债权行为的影响是有因或无因性解决的问题。独立性是前提，只有存在物权行为独立性的前提下，我们才有资格说是否有无因性。我们无法因无因性的缺陷而得出整个否认物权行为的结论。否则，岂不是用结论来否定前提？以往，学者之所以当然认为承认独立性就等于承认了无因性，实是误解了独立性的含义，把由无因性解决的问题提前由独立性来承担。何况，承认物权行为具有重大实益。如（1）债权行为生效不须行为人有处分权，而物权行为有效则须行为人有处分权，否则效力待定。（2）物权行为要求标的物特定（一物一权原则），但债权行为却不必。[⑤]（3）抛弃所有物、设定抵押权、质权等便是物权行为最好的左证。正是基于上述理由，笔者建议我国改采瑞士模式较妥。自然无权处分中的处分指物权行为无疑。
2、无权处分的含义。
根据上文所述，无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产权利的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）自始无权处分。如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物。（2）转让人本有权处分，但嗣后因某种原因丧失处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤消合同或前合同本身便无效。
应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权代理，自应适用无权代理的规定。
（二）、受让人通过交易行为从转让人处取得不动产
善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。
1、交易行为的含义
当今社会本身便是一个交易的社会，交易行为类型之众多，不可胜数。但因为善意取得为物权权利取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。
2、交易行为须为有效
交易行为是否有效，因采行为模式不一而不同。目前主要有以下几种：（1）无效。以法国为代表。法国民法典1599条规定：就他人之物所成立之买卖，无效；在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。（2）效力待定。以我国合同法为代表。其第51条规定：无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（3）有效。以德瑞为代表。德国民法典306条规定：以不能的给付为合同标的者，合同无效。瑞士民法典第20条第1项规定：契约以不能为其内容者，无效。学者通说认为此处不能是指自始客观不能，从而，无处分权人擅自处分他人之物（主观不能）之契约，仍为有效。我国台湾从之。[⑥]另，有一值得注意的现象就是否认物权行为的意、日民法例外的也规定为有效。
根据笔者上述所采的行为模式，自是解释为有效。因为（1）这是债权行为与物权行为区分的必然结果。学者通说认为，债权行为仅在当事人间发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转其所有权，但并不直接引起标的物的物权之变动，与标的物的所有人无涉，自不以出卖人有处分权为必要。[⑦]（2）有利于鼓励交易。我国经过多年摸索，终于确立了市场经济模式。而市场经济就
是交易经济。为促进市场经济的高速发展，就必须鼓励当事人从事更多的适法交易。如果合同法对合同有效设立过多不必要的、过于宽泛的要件，则必将严重损害经济效率。而且，鼓励交易也是增进社会财富积累的重要手段。庞德指出：“在商业时代，财富都是由允诺构成的。”因此，只要交易没有违反法律的强制性、禁止性的规范，没有违反社会公共利益，就没有必要使之为效力待定或无效。通过违约责任、侵权责任等手段照样可以救济原权利人。（3）这也是当今世界立法趋势。德国法系，因其承认物权行为，自是不必说，就连法国法系中的意、日现今民法也例外的规定无权处分合同为有效。因此我交易行为规定为有效较为适宜。
在可变更、可撤消的情况下，因为在撤消之前，交易行为为有效，善意受让人自是得善意取得。如果无处分权人撤消该交易行为，则自始无效，受让人因丧失善意取得的条件，便无法善意取得该不动产。但由此而产生另一问题。即如果无处分权人不撤消或殆于撤消的情况下，原权利人是否可代位撤消（合同法73条）？我以为，从衡量原权利人与善意受让人之间的利益来看，持肯定态度较妥。因为，对善意受让人而言，虽然对其不利，但因交易本身有瑕疵，其便应当承担时刻被撤消的风险。那么，由无权处分人或原权利人哪一方主张撤消，结果都一样。而且，他还可以通过缔约过失责任进行救济，不会给其造成重大不利。
3、交易行为须为有偿
交易行为是否须为有偿，综观各国民法典，有两种模式（1）不以有偿为必要。这以德国为代表（德民932条）。但其为衡平原权利人与无偿受让人利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法816条，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。（2）以有偿为必要。这以我国为代表。《民通意见》89条规定：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。
我以为，以有偿较妥。因为（1）在许多情况下，无偿转让不动产，本身就表明该财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产，其是否为善意，颇值怀疑。（2）由于财产是无偿取得的，受让人占有财产已经获得了一定利益，因此返还并不会蒙受多少损失。（3）德国无偿模式，虽为衡平原权利人与无偿受让人利益，而由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。但这一规定使得原权利人的物权请求权变为不当得利的债权请求权，其对原权利人之不利可想而知。此次，梁慧星教授主持起草的《物权法草案建议稿》继承《民通意见》，采有偿说，其第145条规定：基于法律行为有偿受让动产且以占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。
（三）、受让人须为善意信赖登记
1、善意的含义
关于善意，有积极善意与消极善意之分。但各国多采消极善意（瑞士例外）。因此下面仅就消极善意进行分析。所谓消极善意，学者通说认为是指受让人在受让不动产登记时，因信赖不动产登记，而不知登记不正确，转让人为无处分权人的主观心理态度。
根据善意受让人的不知是否有过错，可将善意分为无过错之善意与有过错之善意。那么善意取得中的善意是否两种善意均包括呢？从各国对善意的要求来看，主要有最广义、广义、与狭义三种模式。最广义模式是指仅要求受让人为不知即可，至于是否有过错，则并不予以考虑。这以旧中国民法为代表（此次台湾民法物权篇修正草案948条改采广义说）。所谓广义模式是指受让人明知或因重大过失而不知的，非为善意。即他排除了有重大过失善意的情况。这以德国民法为代表。狭义模式则完全排除有过失善意的情况。这以日本为代表。我国民法通则虽然未规定善意取得制度，就其善意采何种模式不得而知。但根据《票据法》12条规定来看，乃采广义模式。笔者认为这一模式值得肯定。最广义模式过于宽松，对原权利人实是不利。而狭义模式又对受让人过于苛刻。而我们知道重大过失几同故意，如果因重大过失而不知，仍适用善意取得，自是有为公平观念。此次《物权法草
案建议稿》145条规定：受让人在受让时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。即采广义模式。
浅谈物权法之不动产善意取得制度 邹子路 善意取得制度作为物权法中物权的一项重要制度，其设立的宗旨是维护物权交易的动态安全，并调整物权人与第三人之间的利益关系。现在新颁布的《物权法》对善意取得制度作了明确的规定，正式确定了善意取得制度。既确定了动产的善意取得制度，也确定了不动产的善意取得制度，这样符合我国国情，对维护交易秩序，保护善意第三人的合法权益，调整我国物权关系将会起到重要作用。 一、不动产善意取得的概念和涵义 《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 根据该条规定，不动产的善意取得的构成要件有以下几点： （一）标的物必须是不动产 不动产的概念，按照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第186条所作的解释：“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”不动产的范围，《担保法》第九十二条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因此，理论界普遍认为，在我国法律上不动产的范围以该条的规定为准，即不动产包括：土地、房屋和林林等地上定着物。 （二）让与人须为无不动产处分权人 无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处
论文摘要 善意取得制度是一项极其古老的民法艺术，在现代民法中，其保护交易环境、维护经济秩序的作用使其焕发了新的活力。动产的善意取得制度已经为大多数国家的民事立法所承认，但是不动产是否应当纳入到善意取得制度的X畴内，无论在学界还是实务界都颇有争议。我国《物权法》的颁布与实施，为实务界的争论划上了一个句号，但是理论上的争论与研究反而越发的激烈。鉴于此，本人对不动产的善意取得的相关概念做了相关探讨。 关键词：不动产善意取得问题完善
目录 前言1 一、不动产善意取得制度的建立1 二、不动产善意取得制度中存在的不足2 （一）不动产登记的法律法规不统一2 （二）不动产登记机关不统一3 （三）不动产登记的信息公开化程度不够5 （四）有关“善意”和“合理”的标准认得问题5三、不动产善意取得制度完善措施5 （一）统一不动产登记的法律5 （二）组建统一、独立的不动产登记机关6 （三）完善不动产登记信息公开制度7 （四）明确不动产登记的审查方式8 结论9 参考文献9
不动产善意取得制度探析 前言 随着我国商品经济飞速发展，不动产交易数量、X围不断增大，交易过程日益纷繁复杂，交易频率越来越迅速。毋庸置疑，交易安全的相应制度建设，将直接影响着我国稳定健康的经济秩序。当前，不动产登记错误的情形时常发生，是不动产善意取得制度的现实基础。不动产善意取得制度以对单一第三人权益进行保护的方式以实现对所有潜在交易方即交易秩序保护的价值追求，可以有效弥补不动产登记错误的缺陷，对于社会秩序的稳定、经济的健康发展具有重要现实意义。 一、不动产善意取得制度的建立 1988年通过的最高人民法院民通意见第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”上述规定中的财产可以理解为包括动产和不动产，这被认为是不动产适用善意取得的依据之一。2007年通过的《物权法》第一百零六条规定了不动产的善意取得，无处分权人将不动产转让给受让人，所有权人有权追回；但是如果受让人善意且以合理价格受让，不动产也依法登记，则受让人取得该不动产所有权。
善意取得 【案例一】 李平夫妇在当地有两套住房，夫妻两商量将其中的一套一居室的住房用于出租。李平通过一家房产中介公司介绍，将该套住房租给了陈某。 半年后，李平前往出租屋打算向陈某收下季度的房租费，谁知开门的是一位女士，自称姓张，她说这套房子是他从一位叫李平的手中花50万元买的，并拿出了房产证。 李平也拿出了他的房产证，双方感到不妙。他们立即到公安局报了案，并一同来到房产局，经验证，张女士手中的房产证是真的，而李平手中的房产证是假的。原来是承租人陈某与李平在签订租房协议期间，曾要求看李平的房产证并要求复印，陈某制造了一个假的房产证，趁与李平签合同时将房产证调了包，陈某又办理了李平的假身份证，随后将房子卖给了张女士并办理了房产过户手续。 李平诉至法院请求确认房屋所有权归属于自己。 分析： 张女士是否构成善意取得？张女士能否取得该房屋的物权？ 【案例二】 陆小峰与周忠兰系夫妻关系，共同拥有房屋一套，该房屋产权证上所有权人一栏
为陆小峰。2007年9月12日，陆小峰在未征得妻子同意的情况下，经扬州雅居房地产经纪有限公司（以下简称雅居公司）中介服务，与叶冰松签订了《房地产买卖契约》及《补充协议》各一份，约定陆小峰将上述房屋出售给叶冰松；协议签订后，叶冰松于同年9月22日按约支付了全部购房款385000元并实际入住。陆小峰委托雅居公司处理该房屋转让事宜，并与叶冰松均在扬州市房地产转让登记申请表上签字。2007年10月3日，陆小峰之妻周忠兰回家发现叶冰松居住在自己房屋内即报警，江苏省扬州市维扬区公安分局梅岭派出所出警后，责成雅居公司暂停过户。 2008年4月2日，叶冰松将陆小峰和周忠兰起诉到法院,认为其与被告陆小峰签订的协议有效，原告已交付了房款并实际入住，两被告应办理讼争房屋过户手续，并赔偿原告损失87140元。被告陆小峰未答辩。被告周忠兰辨称，原告与被告陆小峰签订的《主地产买卖契约》其不知晓，该房屋系两被告共有，被告陆小峰私自处分共有房屋，应属无效。 分析： 叶冰松可否构成善意取得？ 【案例三】
浅谈不动产善意取得制 度 TYYGROUP system office room 【TYYUA16H-TYY-TYYYUA8Q8-
内容摘要：不动产是否适用善意取得，因各国对登记效力规定不一而异，长期以来在我国学界也一直存有较大争论。从保护交易安全及第三人的利益保护角度，笔者认为我国应建立不动产善意取得制度，同时注意对不动产原权利人的保护 关键词：不动产善意取得交易安全登记信赖公信力 [案情] 1987年11月9日，A公司与某村合作社签订《合建楼房协议书》，约定：合作社以其约亩自留地作建房用地，A公司出资建设，双方合作建房。工程建成后，合作社使用该房产的二层，A公司使用该房产的一层。嗣后，A公司取得该房产一、二层的权属证书。2000年12月A公司与某签订《借款》，向银行借款200万，并签订《抵押合同》，将该房产的一、二层抵押给银行作为借款的担保。后双方到房管部门办理了抵押登记。2003年12 月A公司因欠银行借款无力归还，将该房产的一、二层交付给银行作为抵债物，并已办理过户手续。2004年1月，合作社得知该房产一、二层均已由A公司抵债给银行，并已登记于银行名下。遂以市房管局为被告、A公司与银行为第三人起诉至法院，要求法院撤销被告向银行颁发的《房地产权证》，并重新确认上述房产的二层为其所有。经审查，该房产二层确应为合作社所有，市房管局审查不严，初始登记时将二层房产错误登记为A公司所有。 本案银行同意A公司借款、抵押并抵债，均是基于A公司对上述房地产的权属已登记于房产部门取得权属证书，有实现债权的担保，减抵了贷款的风险。后经双方协议抵债，并通过办理过户手续，将房地产权属登记于银行名下，若撤销该房产登记，则必然使银行面临丧失房地产权，需另向A公司追偿借款的局面。而A公司正是因为无力还款，才以房产抵债，那在这个时候，其往往已不可能有还款能力，银行将失去收回贷款的可能，利益必然受到损害；如法院不判决撤销登记，则实际权属人合作社的利益将无法得到保障。依据依法原则，房产登记机关要撤销银行的登记；而依据法的安定性原则，银行作为善意第三人有正当理由相信房产登记合法有效，如果随意撤销，相对人将无法预测自己交易的安全性，会影响整个的交易安全，由此产生了依法行政原则与法的安定性的矛盾。法的安定性属于法的基本价值，只有确保稳定性，法的可预见性功能方能实现。法的安定性的丧失，必然导致依法行政的最终落空。因此，从根本上说，法的稳定性应优先于依法行政。当然，法的安定性原则优先的前提是第三人基于对物权公示制度的信赖，善意并且有偿取得物权。前案中，银行是在完全不知情的情况下取得该房产的，如果允许房管局随意撤销登记行为，这必将影响房产交易的秩序。因此，确立不动产所有权善意取得制度至关重要。这也正是我国目前物权法立法中备受争议的话题。 一、不动产善意取得制度概述。 1、善意取得制度概述。 善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得
试述德国法上的不动产善意取得制度 善意取得制度是物权法的一项重要制度，其设立的宗旨在于维护物权交易的动态安全，并协调与平衡真实物权人与第三人之间的利益关系。 一、我国善意取得制度的相关规定： 在我国的物权法著作中，一般将善意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论，并将善意取得仅限于动产及其限制物权的取得。[[1]]善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人而受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。[[2]]或者也可将善意取得概括为：即如果第三人对前手交易的瑕疵不知情或者不应知情时，其对标的物的取得即不受原权利人的追夺。[[3]] 《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 由此可以看出，善意取得制度具有三个基本特征： 其一，善意取得制度不仅适用于动产物权，也适用于不动产物权。这是我国法律第一次确定不动产的使用善意取得的理论性的规定。之所以说是理论性规定，原因在于我国的登记制度并不完善，此规定在现实中很难实践。 其二，强调第三人的主观善意，即对于第三人的取得是否予以保护是以第三人对于其前手交易瑕疵是否知情为标准，对其前手交易瑕疵不知情或不应知情的，为善意第三人，其取得的物权受法律保护，不受原权利人的追夺。反之，对其前手交易瑕疵知情的，则为恶意第三人，不能取得该物权。 其三，该善意取得制度与物权公示原则相脱离。因为物权为绝对权、支配权，具有对世性和排他性，故物权法建立了物权公示原则——不动产物权变动的登记原则与动产物权变动的交付原则，要求在发生物权变动时必须进行公示，以便于以一种客观化的方式保护第三人。但善意取得制度不要求当事人意思的客观化，只从主观上认定当事人的意思，这就脱离了物权公示原则。[[4]]此系罗马法系所采的善意取得制度，其判断第三人是否取得物权的标准是主观性的，即依据第三人的心理状态来判定。它把第三人对其前手合同瑕疵的已知或应知与否来确定其是否善意的惟一根据，所以这种善意判断，可以称之为“主观善意主义”。[[5]] 我国的善意取得理论基本上是采用主观善意的判断标准，此种判断标准在理论上和实践中都具有较大缺陷。 二、德国法上的不动产善意取得制度： 在德国物权法中，不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。我国台湾地区的民法中也
善意取得制度 论善意取得制度 《政法学刊》第2014-1期第9页 周湘华 善意取得制度是物权法上的一项重要制度，该制度又称即时取得，指财产占有人无权处分其占有的财产，但他将该财产的所有权或其他物权转让给第三人，受让人占有时出于善意，则可相应取得该财产的所有权或者其他物权。作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护交易安全，因而该制度已为大多数民法所确认。目前关于善意取得的诸多方面的问题，如构成要件、适用范围，价值取向等等，还存在着种种不同的看法，本文拟就善意取得制度的有关问题，提出作者的具体看法和建议。 一、善意取得制度的渊源及意义 由于古罗马法奉行与贯彻侧重于保护所有权人的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”和“我发现我的财产，我就收回”的原则，所以通常认为罗马法是不承认善意取得制度的。但是，罗马法也并非完全无视善意受让人的利益，譬如，关于善意占有的规定：善意受让人得主张取得时效，而且取得时效时间仅为1年。随着商品经济的发展，这种制度对善意受让人来讲有失公允，即便取得时效也不能弥补，严格保护所有人可能会影响交易的安全和积极性。因此，在一定条件下，法律应保护不知情受让人，允许其取得财产所有权，中止所有人的追及权的观念逐渐产生，这就是善意取得制度的导因。 一般认为，善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”的原则。根据此原则，财产的所有人将自己的财产让与受让人，被受让人占有的，只能向受让人请求返还占有物，如果受让人将财产转让给第三人时，原权利人不得向第三人请求返还原物，而只能向受让人请求赔偿损失，而不知情的第三人对于财产的占有具有转移所有权之效力。因此，“以手护手”原则被认为是善意取得制度的肇端，善意取得协调了善意第三人和无辜权利人之间的利益冲突，以牺牲原权利人的利益为代价，换取交易安全价值的实现。随着商品经济的发展，财产的所有与占有日益分离，非所有人占有他人财产，并借机转让的情况日益突出，为此，现各国民法广泛接受了善意取得制度。 显然，善意取得制度是在动态的交易安全和静态的所有权安全存在矛盾，而法律只能对其中一种予以保护的情况下，从商品经济的发展趋势看，确立了保护动态交易安全的立场，这对于维护社会经济秩序和更好地发挥物的效用等具有重要意义。 首先，善意取得制度有利于维护交易安全，鼓励商品交易。如果在交易活动中片面强调保护静态的所有权安全，则任何一个进入市场交易的民事主体在购买财产或取得财产上设定的权利时，都须详细调查交易相对人是否为真正的权利后，才敢
浅析善意取得制度适用于不动产 关键字：善意取得制度不动产适用 摘要：善意取得制度是民法物权法中一项重要的制度，善意取得制度不只适用于动产，也对不动产适用。善意取得制度适用不动产，因为它符合善意取得制度设立的目的。实践中，不动产的登记薄上记载的内容与实际权利状态不符的情况常有发生。善意取得适用不动产物权能有效平衡各种利益冲突。善意取得制度能为我国的社会经济发展起到积极作用。 善意取得制度是民法物权法中一项重要的制度，我国承认善意取得制度，但在我国民法中并没有明确的规定。理论上和实际上都倾向于善意取得制度只适用于动产，而排除对不动产的适用。但对于善意取得制度是否适用于不动产，学者存在不同见解。本人认为，善意取得制度不只适用于动产，也对不动产适用。 善意取得制度，又称即时取得或即时时效，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。 我国民事立法对善意取得制度尚无明确规定，只在最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条中规定：“共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财物的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”可见，我国善意取得的适用范围仅限于共同共有财产，但此处财产的含义如何，是否既包括动产，也包括不动产，没有定论。 各国民法典对善意取得制度的适用范围，一般仅规定有动产和动产担保物权。但是，随着世界各国的民事立法的发展，在一些国家和地区对善意取得制度的适用范围有所扩大，事实上突破了善意取得制度仅限于动产的限制，将其扩大至不动产。例如我国台湾地区在《土地法》的规定中，也将善意取得的适用扩大到不动产。 我认为，善意取得在不动产上有其适用的依据。在不动产交易中，也会因登记的错误、疏漏、未登记等原因而发生占有人无权处分的现象，从保护善意第三人，维护市场交易秩序的目的出发，善意取得应适用不动产。依据如下： 一、符合善意取得制度设立的目的 善意取得制度适用不动产，因为它符合善意取得制度设立的目的。从善意取得的目的上看。它的本质在于保护市场交易安全。如果所有权与交易安全发生冲突时，立法的价值选择取向是舍弃前者的利益来保护后者，以牺牲财产的静的安全为代价来保护财产的动的安全。既然不动产也会因登记错误、疏漏、未登记等原因出现无处分权现象，从保护善意第三人，维护交易次序的目的出发，也应该容许善意第三人取得不动产的所有权。因此，善意取得的适用范围，应着重于受让人主观上的善意与否，而不应做客观上的动产、不动产形式上的划分。 二、现实中的需要 实践中，不动产的登记薄上记载的内容与实际权利状态不符的情况常有发生。随着市场经济的发展，不动产交易日渐活跃，虽然不动产登记制度也在发展，但是由于种种原因，仍不能避免登记的内容与实际权利状态不一致的情况。特别是在我国广大农村，目前很多地方根本就没有不动产登记制度。现实中出现这种
论不动产善意取得制度内容摘要：不动产是否适用善意取得，因各国对登记效力规定 不一而异，长期以来在我国民法学界也一直存有较大争论。从保护交易安全及第三人的利 益保护角度，笔者认为我国应建立不动产善意取得制度，同时注意对不动产原权利人的保 护 关键词：不动产善意取得交易安全登记信赖公信力 一、不动产善意取得制度概述。 1、善意取得制度概述。 善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的 第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善 意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展 起来的。[1]一般认为，善意取得制度起源于古代日耳曼法中的“以手护手”原则。在日耳曼法上，“以手护手”原则是一项物的追及制度。历经了漫长岁月，形成了不同的学说。1900年，随着《德国民法典》的正式颁布，善意取得制度正式确立，现已在诸多市场经济 国家确立起来。善意规则一般不适用于不动产的所有权转移。 2、善意取得的价值取向。 善意取得的基本价值取向是保护交易安全。在社会生产各不节中，产品的交换扮 演了非常重要的角色。随着社会经济的发展，交易日益频繁，如果参与交易的善意受让人 完全承担从无权利人手中不能取得权利的风险，不仅会使交易主体因畏惧承担此种风险而 丧失参与交易的积极性，也会使必须参与交易的受让人为避免此种风险而不得不花费大量 时间和精力去逐一调查交易标的物的权利归属真相，从而增加交易的成本，有碍交易的发展，从交易中的受让人与交易标的物的真实权利人之间的利益平衡来看，完全由受让人承 担从无权利人手中不能取得权利的风险，属于有失公平；如果从整个社会利益的角度来看，这样做妨碍了社会经济的发展，损害社会生活的整体利益。善意取得即在保护交易安全与 真实权利人固有权利之间，选择了优先保护前者，从而形成了以保护交易安全为其价值取 向的一项独立的物权制度。[2] 3、不动产善意取得理论的不同学说。 （1）否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓 善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后， 若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受 人返还。[3]
第三单元所有权 【考点1】共有（★★）（P53）（2008年单选题，2012年单选题，2017年单选题，2019年案例分析题） 1.共有形态 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或共同共有，或约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为“按份共有”。 2.共同共有 情形夫妻共有、家庭共有等 重大修缮未约定→全体共有人同意（否则构成无权处分） 共有物 分割 未约定→共有基础丧失或重大理由需要分割时可以分割 共同共有财产分割后，原共有人出卖自己分得的财产时，如果该财产与其他原 共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权对外债权 债务 在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。但法律另有规定或者第 三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外 3.按份共有（2019年案例分析题） 份额确定未约定→出资额确定→等额 份额处分自由转让，其他共有人“在同等条件下”享有优先购买权 共有物处分/重大 修缮 未约定→“占份额2/3以上”按份共有人同意（否则构成无权处分）共有物分割 未约定→随时请求分割 因分割对其他共有人造成损害的，应予赔偿 对外债权债务 在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者 第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外
【解释】共有人的优先购买权： （1）优先购买权以交易为前提（另有约定除外） 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。 （2）优先购买权需在期限内行使 按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定： ①转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准； ②通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15五日的，为15日； ③转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日； ④转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。 （3）数人主张优先购买的处理 两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。 （4）优先购买权不具有排他的物权效力 优先购买权受到侵害，只能向侵害人请求债权性质的损害赔偿救济，不得要求撤销共有人与第三人的份额转让合同或主张该合同无效。 【考题1·单选题】甲、乙系多年同窗，二人共同购买了一套住房。甲出资90万元，乙出资60万元，双方未约定共有事项。一年后，甲利用乙出差之机，请丙装修公司对房屋重新装修，并告知丙，该房屋由自己与乙共有，但装修费用由乙一人承担。乙获悉装修事宜后，表示反对，并拒绝向丙付款。后乙欲将（整个）房屋所有权（全部）转让给丁。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年） A.甲、乙对该套房屋形成共同共有关系 B.甲对房屋重新装修，不必征得乙的同意 C.对于丙公司的付款请求，乙无权拒绝 D.乙转让房屋所有权，须征得甲的同意 【答案】D 【解析】（1）选项A：共有人对共有的不动产没有约定为按份共有或者共同共有，除共有人具有家庭关系等外，视为“按份共有”；（2）选项BC：对共有的不动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外；在本题中，甲、乙按份共有该房屋，但未约定各自享有的份额，应按照各自的出资额确定，即甲享有60％（90÷150）的份额。因此，甲重新装修房屋应当取得乙的同意，未取得乙的同意且乙事后亦未追认的，甲、丙之间的装修合同对乙不具有约束力，对于丙公司的付款请求，乙有权予以拒绝；（3）选项D：按份共有人处分共有物的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 【考题2·单选题】朋友6人共同出资购买一辆小汽车，未约定共有形式，且每人的出资额也不能确定。部分共有人欲对外转让该车。为避免该转让成为无权处分，在没有其他约定的情况下，根据物权法律制度的规定，同意转让的共有人至少应当达到的人数是（）。（2017年） A.4人 B.3人 C.6人 D.5人 【答案】A 【解析】（1）共有人对共有的不动产没有约定为按份共有或者共同共有，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有；按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，可以约定；没有约定或者约定不明确的，按照
关于善意取得制度 一、善意取得的含义与历史沿革 所谓善意取得，是指无处分权的动产占有人让与动产所有权或者其他物权，若受让人占有时出于善意，则依法即时取得动产之所有权或其他物权，故善意取得，又称即时取得。 早在罗马法时代，就奉行“无论何人不能以大于自己所有的权让与他人”，“发现已物，我必收回”的原则，侧重对所有权的保护，受让人即使是善意且无过失，原所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人需主张时效取得来保护自己的利益。因此，善意取得制度的起源并非罗马法。通说认为，大陆法系的善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”制度。该制度认为“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。”一般认为善意取得制度就是以此为基础，并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。 二、善意取得的价值取向 善意取得的实践根据为交易安全，或称动的安全。民法上素有“静的安全”与“动的安全”的区分，所谓“静的安全”是对原权利人现存的既得利益加以保护，使其免受他人的不法侵害，力图保持社会秩序的和平稳定。“动的安全”则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为，以圆滑财产的流通，从而维护社会的整体利益和经济秩序。若从保护
静的安全出发，所有权将得到绝对的保护。所有权人得向受让人请求返还原物，而受让人只能依靠相应法律去寻求救济。这在罗马法时期是天经地义的。然而在市场经济发展的今天再绝对贯彻所有权的绝对原则，显然存在问题：1、任何善意的交易者，在依据法律和市场规则的规定做出交易后取得了标的物，却随时有可能并未取得所有权，甚至人财两空，这必然使人们失去对法律的信任，甚至对交易敬而远之。2、动产是以占有为公示手段的，占有其物便具有公信力，若对让与者的信赖未得到保护，则每个人进行交易时都要调查让与人是否为无权处分人，交易无法顺利进行。3、原权利人既然可以将原所有物转让于让与人占有，说明其对让与人的信赖，原所有人与之的关系显然较一个善意的交易者来得紧密。“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响，无疑有悖于我们所信守的公平观念，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本”。经过利益权衡，显然交易安全应受到静的安全更大的保障。而善意取得恰恰是均衡这种侧重高效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全的取向的有效法律元件。 三、善意取得的构成要件 （一）受让人必须是善意取得动产 所谓受让人的善意亦即第三人的善意。如何判断受让人的善意，理论上有两种判断标准的学说，一种称之为“消极观念说”，认为受让人的善意，就是第三人在取得该动产之时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的
典型案例007：房屋、土地用途不一致，怎样进行不动产登记 基本情况 江苏省如皋市长江镇某建材市场由某投资有限公司开发，该公司于2007年3月取得该宗土地的国有建设用地使用权证，登记用途为商业。2007年6月，如皋市建设局向该公司颁发了建设工程规划许可证，将用途调整为：一层为商业，其他为居住。如皋市国土资源局未收到规划用途变更的函。不动产统一登记前，部分业主已分别领取了房屋所有权证和国有土地使用证。在已颁发房屋所有权证中，一层房产用途登记为商业、二层以上房产用途登记为居住。但是，已颁发的土地使用权证均根据出让时规划要点用途登记为商业，造成房屋、土地用途不一致。 解决办法 江苏省如皋市不动产登记机构慎重对待这一问题，向申请人、开发公司、地块所在地的镇政府深入了解情况，同时查阅历史资料，认真研究，提出了初步处理意见并向市政府请示。市政府组织召开了由规划局、国土资源局、项目所在地的镇人民政府等部门参加的专题会议。经研究决定，根据法不溯及既往原则，对历史上房屋、土地用途不一致的，不进行强制统一，按照历史状况如实记载。市不动产登记机构以此为依据，在不动产登记簿和证书上分别记载房屋用途和土地用途。 经验总结 对历史上造成的房屋和土地用途不一致问题，由于其产生与购房人没有关系，且房屋和土地用途不一致的情况已成事实。本着尊重历史、实事求是、保护权益的原则，经过规划、国土、法制、乡镇政府等部门会商研究，提出切实可行的解决方案，报市政府批准。不动产登记机构按照市政府的批复精神办理，而不是在没有明确规定的情况下草率登记。在不动产统一登记初期，按照一事一议原则，对疑难问题做到发现一起，上报一起，解决一起。同时，
试论不动产善意取得制度 一、善意取得制度概述 (一)善意取得制度的起源 一般认为，善意取得制度并非源于罗马法而渊源于日耳曼法的“以手护手原则。因为罗马法奉行“任何人不得以大于其所有的权利让与他人”的原则，所有人基于所有权几乎于任何场合均可向第三人请求返还，因此无从产生一项在真正权利人与善意第三人之间选择保护后者的制度。之所以如此，是由于在罗马法上，所有权的概念出现较早，占有与所有权易于分离，独立存在。并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，且时效期间为一年。而在古日耳曼法的体系下，所有权观念缺失，占有即表征本权，无基于所有权的诉权只能基于占有侵夺的不正当行使返还请求权。因此，只有在因盗窃、抢夺等非经由自由意思的占有脱离才能行使物的追及权，而在基于自己的意思之占有委托场合，受委托人的占有被侵夺，尚不能认为是对委托者占有的侵夺，因此，权利人无法向第三人实行追及。[1]对此，有一日耳曼法谚给予了精确的概括：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。”而且，在占有表征本权的理念下，“以手护手”原则采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，主要是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权。[2]也就是说，原所有人所有权效力的减弱(进而导致其丧失返还请求权)是第三人取得受让财产权利的原因。此即“手护手”原则的真实含义：任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。[3]而近现代的善意取得制度则以“观念的所有权”为前提，其立足点完全在于善意受让人权利的取得。也就是说，原所有权人之所以丧失请求第三人返还原物的权利，乃系第三人取得所有权而导致的结果。而并非象古日耳曼法那样，原所有权人丧失请求第三人返还原物的权利是第三人取得权。依日耳曼法，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱。 (二)不动产善意取得的概念及构成要件 所谓善意取得，是指财产的占有人无权处分他所占有的财产(动产和不动产)，但将该财产有偿转让给第三人时，善意的受让人自取得动产的所有权或不动产登记之时起，即取得该物的所有权。适用不动产善意取得应严格依据其构成要件，以免滥用而失去了应有的价值。我国《物权法》第106条规定了不动产善意取得应符合三个要件即：受让人受让该不动产时是善意的;以合理的价格转让;转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。在此，根据上述《物权法》的规定将不动产善意取得的构成要件具体化为以下几个要素： 1、让与人对让与之不动产无处分权:根据善意取得的概念，可知无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。善意取得依赖于无权处分这一事实前提，是法律对因无权处分行为而导致的原权利人和第三人利益冲突的合理协调。我认为造成这种权利冲突主要有如下两方面的原因，一是登记本身的原因，即登记存在瑕疵;二是登记以外的原因，即由于让与人的原因使第三人相信让与人有处分权。 2、转让前必须是已经登记的、法律允许流转的不动产:流转的不动产必须合法，禁止流通物如国家专有的物资、国有自然资源等，均不能适用善意取得制度;限制流通物如农村集
动产他物权的善意取得探析 摘要：动产质权可经设定而善意取得，但在构成上有其特殊性。留置权的构成与善意取得的构成存在结构性冲突，故不可能经“设定”而善意取得。动产抵押权可经设定而善意取得，并且该取得不以取得占有为要件，但不可能因对占有的信赖经受让而善意取得动产抵押权。 关键字：善意取得动产质权留置权动产抵押权 善意信赖动产占有之人，可经移转行为从无处分权人处善意取得动产所有权，那么，动产他物权能否基于同样的机理，而被善意取得，便成为问题。由于动产之上不能设定用益物权，故本文的讨论以动产担保物权为限，涉及动产质权、留置权、及动产抵押权。另因物权可通过移转行为而取得，也可通过设定行为而取得，所以，文中区分移转型和设定型，分别探讨善意取得物权的可能性。 一、动产质权的善意取得（一）基础、背景及框架动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应可以取得质权，这便是动产质权的善意取得。动产质权善意取得与动产所有权善意取得，具有共通的基础，二者均是占有公信力的体现。所以，占有公信力的理论根基，即是动产质权善意取得的制度基础。 比较法上，《德国民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾民法等均明确规定了动产质权的善意取得。《德国民法典》第1207条规定：物不属于出质人的，对设定质权准用动产所有权善意取得的规定。《瑞士民法典》第884条规定：质物的善意取得人，即使出质人无处分质物的权利，仍取得质权。台湾民法第886条规定：质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。而日本民法中，规定即时取得的第192条，未区分即时取得的是所有权还是他物权，只是概括地规定为：“即时取得行使于该动产上的权利”，所以，其第192条也是动产质权善意取得的依据。〔1〕我国《民法通则》、《担保法》均没有规定质权的善意取得，但最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》规定了动产质权的善意取得，其第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”另在几个民法
浅析我国的善意取得制度 论文摘要 善意取得是所有权取得的一种形式。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、理论渊源、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的效果进行了阐述。以期对我国的物权法、典的建立尽绵薄之力，促进主义的发展。 一、善意取得概述 （一）善意取得的含义。关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。（二）善意取得之价值基础善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。（三）善意取得的理论基础。就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。（四）善意取得制度的理论渊源。一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。 二、动产善意取得的构成要件 在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：（一）受让人须为善意。善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种状态。（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。（四）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产。（五）让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。（六）让与人须为动产的占有人。 三、不动产善意取得 关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。主要有否定说和肯定说，否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同；持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。 四、善意取得的法律效果 此章节中主要包括了以下三点：让与人与受让人之间。原所有权人与受让人之间。原所有权人与让与人之间。 当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产
论动产善意取得制度的不足与完善 摘要：物权法关于善意取得制度的规定, 实现了维护物权静态安全与动态安全 的统一, 较好地解决了交易过程中善意第三人的保护问题。善意取得制度可谓是针对我国交易过程当中常常会出现的一些模棱两可的东西的进一步细化和维稳。 但是，任何一项制度的产生都不会尽善尽美，善意取得制度作为民法物权法中一项重要的制度，还存在许多需要完善的地方, 如交易行为是否应为有偿行为?交易行为是否须为有效法律行为? 等等。理论界对这些问题仍存在较大分歧, 值得进一步研究和探讨。 关键词：善意取得；构成要件；动产；占有 一、动产善意取得概念 善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可，我国《物权法》也对不动产善意取得做了相关规定。“（动产）善意取得，又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权①。”不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。但是在我们的日常生活或者理论渊源来看，善于取得制度还是以动产为多。本文也将在重点阐述动产的善意取得制度。 二、动产善意取得制度的历史沿革及各国立法例 罗马法时代, 侧重对所有权人的保护, 不承认善意取得制度。受让人取得动产, 即使出于善意, 所有人仍有权向其请求返还。但是,“罗马法并非完全无视受让人的利益, 在《十二表法》中规定了善意受让人得主张时效取得, 而且其取得时效期间较短, 仅为一年。”③这在一定程度上弥补了绝对所有权原则的弊端。日耳曼法最早开始重视第三人保护问题。与罗马法不同, 日耳曼法坚持“前手交易瑕疵不及于后手”观点, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益转移于第三人时( 第三人的交易视为后手) , 其权利取得如无瑕疵, 便受法律保护, 这就是“以手护手”原则。基于这一原则, 各国开始重视第三人保护问题。 1900 年的《德国民法典》完全继受了日耳曼的“以手护手”原则, 在法典中明确承认了善意取得制度。比较而言, 日耳曼法使受让人在受让财产时, 不须花费过多精力, 调查财产来源, 有利于保护交易安全, 使交易更加便捷, 加快财产的流转, 因此, 为近代各国民法所继受, 并加以改造, 成为目前通行的善意取得制度。 ①刘定华，屈茂辉．民法学．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页． ②徐英杰，姚秀金．浅析动产善意取得的构成要件．中国法院网民事研究论文 ③周木丹:《罗马法原论》( 上) , 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页
甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11,000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12,000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9,000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。 （不定项）关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是： A．甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权 B．甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权 C．丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权 D．丁不能取得该玉石的所有权 个人分析： 甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11,000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。 析：甲、乙玉石买卖合同成立并生效，因玉石未交付乙，玉石物权并未发生转移。 随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。 析：甲、乙之间通过观念交付中的占有改定完成玉石交付，甲向乙提出借用，说明甲方原以物权人的自主占有心态改变成借用人的他主占有心态，乙表示同意，说明借用合同成立并生效，借用合同生效时即玉石交付之日。至此，玉石的物权发生变动，乙取得玉石所有权。 无权处分人，通过占有改定的方式向第三人交付，不属于善意取得中的“财产已完成交付”，不能发生善意取得的效果 隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12,000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。 析：知情的丙，说明丙知道甲是玉石的借用人，非所有权人，丙提出12000元购买，甲同意并交付，不构成善意取得，丙明知甲为无权人处分人，仍与其合意处分玉石，非善意。 值得一提的是：如果甲方未通过占有改定处分玉石物权，甲在有权处分的情况下，将玉石买给“知情”的丙，并交付。此时丙能够取得玉石所有权，原因是甲为有权处分，丙的出价属于商业竞争。 丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9,000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。 析：丙未取得玉石所有权，将玉石作价9000元交丁抵债，属于无权分，丁构成善意取得。 后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。 析：戊拾得遗失物，不能取得遗失物所有权，戊转卖给己，属于无权处分，但根据物权法第107条的规定，己不构成善意取得，无法取得玉石所有权，丁有权向已主张返还。
高等教育自学考试毕业论文（设计） 题目论不动产善意取得制度 姓名吴康慧 专业法律 准考证号码010********* 指导教师韩家勇 2010年10月8日
论不动产善意取得制度 摘要：在传统民法中善意取得制度只适用于动产物权而不适用于不动产物权。我国《物权法》第一百零六条明确规定了不动产善意取得制度，使得善意取得制度更加完善，能够更好的发挥其保护交易安全和维护整个市场经济的作用。对我国法治建设和市场经济发展产生深远影响。 关键词：不动产；善意取得；构成要件 善意取得制度是近现代物权法的一项重要制度，是世界各国普遍采用的一项民事制度。传统民法理论认为善意取得仅限于动产，不适用于不动产。我国2007年10月1日实施的《物权法》将善意取得制度的适用扩展到不动产，这是对于传统的一项重大突破，对我国的法治建设具有积极意义。本文就不动产善意取得制度的法理基础，有关不动产善意取得制度的相关立法，我国对不动产善意取得制度的争论，不动产善意取得制度的构成要件以及不动产善意取得制度的法律效果进行初步探讨。 一、不动产善意取得制度的法理基础 （一）不动产善意取得的概念 传统民法理论中的善意取得也称即时取得，是指无权处分他人动产的占有人，将动产非法转让于第三人时，如果第三人取得该动产时出于善意，则取得该动产的所有权，1仅指动产。那么关于不动产的善意取得如何理解呢？笔者认为不动产善意取得，是指不动产受让人基于对登记证书的信赖而与物权处分该不动产人进行交易，如果受让人取得该不动产时是出于善意，便取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求善意受让人返还原物。 （二）不动产善意取得制度的适用原理 我们认为不动产善意取得的理论基础是物权的公示和公信原则。所谓公示原则，是指物权的变动即物权产生、变更或者消灭，必须以特定的、可以从外部查 1郭明瑞：《民法学》，北京大学出版社2001年第1版，第212页。