既判力概述
民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张;就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”
一、既判力的根据
既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。由于对既判力的不同认识，导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。目前，国内外对于既判力的根据主要存在以下学说：
（一）民事诉讼制度的效力说即“制度效力说”
该学说认为既判力的根据是民事诉讼制度的效力，强调对法院判决权威的维护，从而实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的。也就是说，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷，而为了达成这一目的，既判力就成为不可缺少的制度。然而，制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用。如果诉讼制度的设计不合理，剥夺了当事人的参与性权利，当事人得不到程序保障，通过这种程序所得出来的判决，仍然要强加生效判决以既判力，对当事人来说是不公正的，缺乏正当性。
（二）程序保障下的自我归责说
该说也称为“自我责任承担说”。此说主要在日本，由掀起保障第三次浪潮的井上治典教授提出，并逐渐为一些年轻学者所接受。该说认为一旦当事人在前诉中有充分的机会来陈述自己的主张并提出相关证据，那么在该当事人方面就产生了前诉中应当提出主张及证据的自我责任，作为自我承担的表现，当事人应该主动接受既判力的拘束，不能再就同一法律关系提出主张。然而，民事诉讼活动是通过双方当事人和法院共同作用的，既判力的内容包括了对当事人的要求，同时也包括了对法院的要求，仅仅以程序保障与自我归责来寻求既判力的根据，也存在偏颇之处。
（三）程序价值说
有学者认为，首先，程序安定价值是既判力直接的根据。所谓程序安定，是指民事诉讼应依法定的时间先后顺序和空间结构展开并作出终结决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性。其次，参与性统治价值是既判力的重要根据。从当事人角度而言，正是因为程序的参与性统治价值的存在，他们才认同生效裁判的约束力，既判力的作用得以发挥。最后，程序法治价值也是既判力的根据之一。程序法治价值又称为程序合法性价值，它要求建立确保能够被遵守的规则和程序机制，并且设立规则对自由裁量权加以限制。“程序合法性的价值不在于它能够产生好的结果，而在于提供一种来自法律而不是人的程序”。对既判力制度的违反，也构成了对程序法治原则的践踏。仅从程序的角度来分析既判力的根据，对于法院在该理论中的作用以及当事人的实体权利均没有涵盖，因此其也是一种不圆满的学说。
（四）国家审判权说
该说主张既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的效力。而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的。因此，国家审判权是既判力产生的根据。“既判力的根本作用在于维护社会秩序和社会稳定，即公共秩序的原则，其本质和根据不是基于裁判契约，也不是拟制的真实，是从国家赋予法官的裁判权中产生的”。美国学者认为，既判力的出发点是国家司法制度不能容忍重新争讼，否则法院的负担将过于苛重。在法国，既判力一词的中文译名为“既判事项权威”。既判事项是指判决所确定的事项，权威是指不得重新考虑已经判决的事项。法国学者均认为这项原则的真正依据是：“讼争不应该无休止地拖下去”。日本学者则认为，终局判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所做出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判决为基础判断当事人之间的关系。该说阐明了国家审判权与既判力的直接联系，即判决是法官行使审判权的结果。但是民事诉讼的目的是为了通过国家审判权的行使来保护当事人的权利。将国家审判权视为既判力的根据，颠倒了国家权力和当事人权利的因果关系。
（五）二元根据说
此说认为，既判力的根据是民事诉讼制度的内在要求和程序保障的要求。该学说首先肯定既判力乃民事诉讼内在要求的制度，同时主张当事人的自我责任。该说实际上是将“制度效力说”和“程序保障下的自我归责说”相结合的二元论观点。通说认为，仅仅以民事制度效力作为既判力的存在和适用根据，不足以说明民事诉讼制度的本质。因为，它强调的重点在于维护法院的判决。质言之，就是维护所谓的国家审判权的权威，以此作为既判力的根据。当事人的地位和作用往往被忽视。忽视的结果，反过来又使得判决缺乏来自当事人应有的尊重。而仅仅以第三种程序保障下的自我责任说作为既判力的根据，也存在对国家审判权威如何尊重的问题。因此，“通说赞成二元论”。因为判决的产生是诉讼程序中，当事人和法院共同作用的结果，或者说审判权和诉权的结合，推动了诉讼程序的发展，也导致了判决的形成。既然如此，无论是法院还是当事人都应该尊重该判决。所以，既判力的根据，应该在尊重当事人程序权利、实体权利和尊重法院审判权威两个支点中求得。
一、既判力的本质
关于既判力的性质，传统的民事诉讼法理论是把它作为本质论来加以阐述的。传统上本质论存在两种相互对立的观点，即实体法说和诉讼法说，两者争论的焦点在于既判力究竟产生于什么。后来，在对此两种观点进行批判的基础上，又出现了权利实在说或具体法规范说和新诉讼法说。
（一）实体法说
此学说将生效判决试为实体法上的法律要件之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体权利义务关系一旦被变更，则后诉的法院必须依此作为标准作出判断。由于此说认为既判力只在当事人之间产生拘束力，因此难以圆释当判决涉及第三人的权利义务关系时，既判力能否发生拘束力等问题。
（二）诉讼法说
此说认为既判力的拘束力与实体法上的权利关系没有机缘，因而将既判力里理解为是为了同一国家各个法院之间的判断。基于此，后诉法院自然不得作出与前诉法院作出的生效判决的内容相矛盾的判断。概括地说，既判力只对法院产生拘束力。但是，由于此说忽视了实体法的存在，以及忽视了不当判决给实体权利产生的影响，故而仍欠缺说服力。
（三）权利实在说或具体规范说
此说为日本学者兼子一所首倡。他认为，法院所作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，当事人的权利义务关系才得以实在化，结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘束力。但是，由于公共通用力的范围及程度得到认可的
可能性取决于民事诉讼的目的，因此，既判力就会产生局限性。与此学说相类似的是法规说，此说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，可以说这种法规范可以支配和规律当事人之间的现实生活关系。
（四）新诉讼法说
此说认为，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的依次性解决的理念，只要法院作出有权威性的判断，其他法院就不能作出相反判断，以示尊重。不过，此说被认为过于强调一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，被批评能够为有过分介入当事人相互间的关系，违反正义理念。
二、既判力的作用
我们通常所说的判决的效力实际上是自己拘束力，它是指在同一诉讼程序内，对于原判决法院和原当事人加以拘束的效力。判决的既判力却是在判决确定以后，在另一个诉的诉讼程序中，对于当事人以及后诉法院加以拘束的效力。关于既判力的作用，可以从以下几个方面分析论述：
(一)既判力的积极的作用与消极的作用。
后诉既然应受前诉对于诉讼标的判决的既判力拘束，那么当事人在后诉中不得就有既判力的判断提出相反的主张，后诉法院也不得作出矛盾的判决，后诉法院必须以前诉有既判力的判断作为裁判前提，对后诉作出审判。从而判决既判力的作用一方面是禁止双方当事人再就具有既判力的判断内容进行争执，另一方面是要求后诉法院在审判时应以有既判力的判断的内容为前提。前者称为既判力之消极作用，后者称为既判力之积极作用。对于既判力的作用，强调消极作用的，学者之间称为“一事不再理说”，而强调既判力的积极作用的，称为“拘束力说”。
(二)在同一诉讼标的的场合。
诉讼标的在确定的终局判决经法院作出后，除法律另有规定的以外，当事人不得就该诉讼标的另行起诉。所谓法律另有规定，是指在法律上规定了当事人对同一诉讼标的另行起诉的理由。例如：我国最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第150条规定对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后的重诉，人民法院应该受理。
(三)在先决问题的场合。
前诉讼的确定判决所作出的法律关系的判断对后诉讼有预决的效力。后诉讼的裁判，不得与前诉讼确定判决相反的判断。例如：甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，首先，甲对乙提起确认之诉，对该房屋的所有权要求法院予以确认，法院判决甲胜诉;接着甲又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再主张房屋的所有权问题，法院也不得再作出相反的认定。
(四)后诉的诉讼标的与前诉的判决相矛盾的场合。
例如，上述案件甲对乙向法院请求确认对一栋房屋享有所有权，经法院判决甲胜诉后，乙又对甲向法院起诉请求确认对同一房屋享有所有权，此时法院不能受理。在这种情况下，相同的双方当事人在前后两诉的地位倒置，但是作为诉讼标的土地所有权同一，基于民法上的一物一权的原则，应该认为前诉判决对于后诉的诉讼标的有既判力的拘束。否则，前诉判决所确定的实体法上权利义务关系，将因后诉法院可能作出矛盾判决而被推翻。
(五)既判力的双面性。
判决一旦发生既判力，对既判力所涉及的双方当事人之间，不论判决的结果有利或者不利，均有既判力的作用。换句话说，既判力并不是对胜诉方的有利部分发生作用，而是对双方当事人都公平地发生作用。例如：甲对乙向法院请求确认一栋房屋为甲所有的诉讼，经判决甲胜诉确定后，乙又向法院提起请求甲拆除该栋房屋并赔偿损失的诉讼时，甲就不能主张该房屋不属于自己所有。
(六)既判力的诉讼法特性与实体法上的作用。
既判力具有诉讼法的公法上的拘束力(公法上的效力)，对于案件所涉及的事项是否具有既判力，法院应该依职权就判决有无既判力存在进行调查，而无须当事人提出主张。当事人之间也不得以协议的方式约定不受判决既判力的拘束，如果有约定，这种约定也应该归于无效。与前诉判决既判力成为矛盾的后诉判决，虽然并不是当然无效，但是，在后诉判决没有确定时，当事人可以提出上诉，请求上级法院将其撤销。如果后诉判决已经确定，当事人可以提起再审之诉请求法院将其撤销。另外值得注意的是，因判决既判力所确定的当事人之间的实体权利义务关系会规范以后双方当事人的法律生活，所以在这个阶段，如果双方当事人以协议的方式就这项实体权利关系作出处分或变更当然是允许的，但这属于民事实体法(私法)领域所支配的民事法律行为(私法行为)关系，与诉讼法无关
四、既判力的范围
关于既判力的范围，包括既判力的客观范围、既判力的时间局限和既判力的主观范围。既判力的客观范围就是受诉讼标的制约的既判力的作用领域，既判力的时间局限是指既判力产生的基准时，既判力的主观范围是指既判力所作用的当事人的范围。
（一）既判力的客观范围
关于既判力的客观范围有几中观点：（1）以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提，只对判决主文所判断的诉讼上的请求产生既判力，这是大陆法系所通行的观点。（2）将诉讼上的请求从实体法构成要件中解放出来，对判决主文中所判断的诉讼上的请求产生约束力，这是使用英美法系理论改造后而构筑的大陆法系理论。（3）虽然承认（1）（2）两种观点，但认为对判决理由中的判断也产生约束力，这是英美法系所持的理论。
既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，判决理由中的判断无既判力。大陆法系理论认为，判决是针对当事人提交法院的诉讼标的作出的，诉讼对象根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划定的。因此关于既判力也应当以实体法所划定的诉讼上的请求而产生。在既判力问题上，罗马法理论将请求权与基础权利分开，法院就请求权在主文中所做的判断有既判力，在判决理由中所做的判断无既判力。民事审判的目的，是通过审判权保护当事人在制定法中的民事权益，其他事项只是前提，当事人就前提事项所做的主张或争议，仅为法院就本案诉讼标的而展开。如果无视这一事实，而承认先决事项也有既判力，就无异于强迫当事人接受其未曾预料到的结果。
不过，大陆法系既判力理论也存在弊端：原则上否认判决理由中的判断有既判力，那么法院就当事人所主张的数个攻击防御方法（抵销抗辩除外），究竟采取何种(或攻防方法)，在解决纷争的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主张内容彼此之间关系的限制，也不受当事人提出的时间先后的约束，而可以自由选择其中一种主张作出判断。因此，着眼于当事人的主体性、个别案件的任务及法院审理上的选择权，过分强调当事人的主体性及个案的任务，
而不承认判决理由中的判断有既判力或类似拘束力，则以判决解决当事人之间纷争的民事诉讼机能势必减弱，只解决了当事人之间的某个争执，而未解决当事人之间的纷争，在将来若发生一连串的诉讼时，就有可能出现互相抵触的矛盾判决。由于大陆法系采取法规出发型的民事诉讼方法论，当事人只能以制定法为标准确立其权利义务的范围，国家也是以维护实定法秩序为目的，强调维护法的安定性、统一性，因此，如采用英美法诉讼方式变通后的大陆法系理论，将诉讼标的以外的的各个争执点纳入判决拘束力的范围，虽不失为有益的尝试，然这样做势必会失去适用实定法作出判决的目的，将会导致其司法体系的模式彻底走向英美法系的法律制度与思维方式，即以事实为出发点来创制法律，这将会导致整个民事诉讼理论体系的混乱。
（二）既判例的主观范围
由于两大法系诉讼方法论的不同，既判力的主观范围也不同。在大陆法系诉讼理论中，诉讼是以原告所主张的权利是否存在为对象进行的，既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力只对这种当事人产生，不涉及他人。英美法系采用事实出发型的诉讼方法论，以已发生的案件本身为诉讼对象，以参加制度来确认案件当事人的范围，承认当初原告对之没有诉讼意图的第三人作为当事人参加诉讼，全部关系人都属于诉讼当事人。当事人在法院面前阐明事实关系，法院在听取全部关系人所说事实、理由的基础上，发现本案应存在的正义，判决对纠纷本身以及全部关系人均发生效力。
古希腊哲学大师亚里士多德说：人有两种，一种即“吃饭是为了活着”,一种是“活着是为了吃饭”.一个人之所以伟大，首先是因为他有超于常人的心。“志当存高远”,“风物长宜放眼量”,这些古语皆鼓舞人们要树立雄心壮志，要有远大的理想。
有一位心理学家到一个建筑工地，分别问三个正在砌砖的工人：“你在干什么？”
第一个工人懒洋洋地说：“我在砌砖。” 第二个工人缺乏热情地说：“我在砌一堵墙。” 第三个工人满怀憧憬地说：“我在建一座高楼！”
听完回答，心理学家判定：第一个人心中只有砖，他一辈子能把砖砌好就不错了；第二个人眼中只有墙，好好干或许能当一位技术员；而第三个人心中已经立起了一座殿堂，因为他心态乐观，胸怀远大的志向！
井底之蛙，只能看到巴掌大的天空；摸到大象腿的盲人，只能认为大象长得像柱子；登上五岳的人，才能感觉“一览众山小”;看到大海的人，就会顿感心胸开阔舒畅；
心中没有希望的人，是世界上最贫穷的人；心中没有梦想的人，是普天下最平庸的人；目光短浅的人，是最没有希望的人。
清代“红顶商人”胡雪岩说：“做生意顶要紧的是眼光，看得到一省，就能做一省的生意；看得到天下，就能做天下的生意；看得到外国，就能做外国的生意。”可见，一个人的心胸和眼光，决定了他志向的短浅或高远；一个人的希望和梦想，决定了他的人生暗淡或辉煌。
论判决的形成力 判决的形成力是指由于形成判决的作用，使当事人之间发生新的权利义务关系，或将原有权利义务关系消灭或变更的一种判决效力。由于形成之诉的特点，形成力很少受到学者们的关注，留下许多值得研究的问题。例如，形成力的本质是什么，形成力与形成权之间的关系如何，形成判决的既判力与形成力区别何在，部分形成判决需要某些人为一定行为方能彻底实现形成效果，是否说明形成判决除形成力之外还有执行力，等等。本文在对形成力本质、效力范围等问题进行探讨的基础上，分析形成力与既判力和执行力相异之处，体现出形成力的独特价值。 本文除引言和结语外，分为三个部分。第一部分论述判决效力理论。首先从当事人、社会和国家的角度说明判决效力的价值。其次介绍判决效力理论的发展历史，即从罗马法和日耳曼法判决效力到大陆法系和英美法系民事判决效力体系的演变过程。 最后分别概述大陆法系民事判决的几种效力，即判决的拘束力、确定力以及既判力、执行力、形成力共同构成大陆法系判决效力体系。第二部分论述形成之诉的一些问题。大陆法系民事诉讼理论将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。形成之诉最晚出现，并且与形成权的发现密切相关。 一些学者不赞同将诉分为三种类型。文章对这些质疑观点做出反驳，主张形成之诉是一种独立的诉之类型。随后介绍形成之诉的分类，指出“诉讼法上的形成之诉”不应纳入形成之诉中。通过对新旧诉讼标的理论的比较，认为在形成之诉中应当以当事人主张的诉之声明为诉讼标的。 第三部分围绕判决的形成力本身展开论述。形成力的效力依据是国家处分行为应有之效果。是否让形成力溯及既往，需要在保护法律关系安定性与彻底实现形成效果的必要性二者之间寻求平衡与协调。形成力原则上具有对一世效，但也有例外情形。 形成判决的既判力不能代替形成力，而且没有执行力。总体而言，文章前两部分是第三部分的理论基础。只有系统了解判决的效力和)r;成之诉，才能对形成力有全面和深入的认识。通过第三部分对形成力本身的探讨，又有助十判决效力和形成之诉理论的完善。
既判力概述 民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张;就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。” 一、既判力的根据 既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。由于对既判力的不同认识，导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。目前，国内外对于既判力的根据主要存在以下学说： （一）民事诉讼制度的效力说即“制度效力说” 该学说认为既判力的根据是民事诉讼制度的效力，强调对法院判决权威的维护，从而实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的。也就是说，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷，而为了达成这一目的，既判力就成为不可缺少的制度。然而，制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用。如果诉讼制度的设计不合理，剥夺了当事人的参与性权利，当事人得不到程序保障，通过这种程序所得出来的判决，仍然要强加生效判决以既判力，对当事人来说是不公正的，缺乏正当性。 （二）程序保障下的自我归责说 该说也称为“自我责任承担说”。此说主要在日本，由掀起保障第三次浪潮的井上治典教授提出，并逐渐为一些年轻学者所接受。该说认为一旦当事人在前诉中有充分的机会来陈述自己的主张并提出相关证据，那么在该当事人方面就产生了前诉中应当提出主张及证据的自我责任，作为自我承担的表现，当事人应该主动接受既判力的拘束，不能再就同一法律关系提出主张。然而，民事诉讼活动是通过双方当事人和法院共同作用的，既判力的内容包括了对当事人的要求，同时也包括了对法院的要求，仅仅以程序保障与自我归责来寻求既判力的根据，也存在偏颇之处。 （三）程序价值说 有学者认为，首先，程序安定价值是既判力直接的根据。所谓程序安定，是指民事诉讼应依法定的时间先后顺序和空间结构展开并作出终结决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性。其次，参与性统治价值是既判力的重要根据。从当事人角度而言，正是因为程序的参与性统治价值的存在，他们才认同生效裁判的约束力，既判力的作用得以发挥。最后，程序法治价值也是既判力的根据之一。程序法治价值又称为程序合法性价值，它要求建立确保能够被遵守的规则和程序机制，并且设立规则对自由裁量权加以限制。“程序合法性的价值不在于它能够产生好的结果，而在于提供一种来自法律而不是人的程序”。对既判力制度的违反，也构成了对程序法治原则的践踏。仅从程序的角度来分析既判力的根据，对于法院在该理论中的作用以及当事人的实体权利均没有涵盖，因此其也是一种不圆满的学说。
从诉讼标的角度论诉的识别 诉的识别是民事诉讼的基本问题之一，一个案件诉至法院，法官首先要面临的问题就是将此诉与彼诉区分开来，从而决定是否受理以及审理的范围。而决定诉的质的规定性的就是诉的要素，它是区别不同种类的诉和每一个具体的诉的依据，决定着诉的内容，并使诉特定化、具体化。一般认为，诉的构成要素包括：诉的主体、诉的客体、诉的理由。从这三者的关系来看，诉的主体是显而易见的，不存在太多的理论问题，然而对后两者的认识就理论和实践方面就存在较大的分歧。这个问题的研究旨在从诉讼标的角度论述诉的识别，从而使不同的诉更清晰的展现在我们面前并进行识别。 标签：诉讼标的；诉的识别；确认之诉；给付之诉；形成之诉 一、诉讼标的理论概述 首先介绍一下诉讼标的理论的学说，诉讼标的理论的学说从出现到今天不断的完善和更新，纵观诉讼标的理论主要学说有以下几种： 1、旧实体法说。该说认为诉讼标的是指原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。该说以实体法所规定之权利多寡作为区别诉讼标的异同的标准。凡同一事实关系在实体法按其权利构成要件，能产生多数不同请求权时，每一个请求权都能形成独立的诉讼标的。旧实体法说将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法符合了这个时代的要求。虽然旧实体法说有着使争议的法律关系清晰，从而使既判力的客观范围明确的长处，但是它无法解决在请求权竞合时所遭遇的矛盾。 2、新诉讼标的理论二分肢说。该说认为，以原告陈述的事实理由以及诉之声明来确认诉讼标的。事实理由与诉的声明构成了诉讼标的的两个要素，故为二分肢说。随着社会的发展，旧说就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。此说较好的解释了请求权竞合现象，缺陷在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权，为什么被告对于同一目的的给付应受不同的多数判决。 3、新诉讼标的理论之一分肢说。该说认为，一个声明以几个事实关系为依据的情况下，原告在诉的声明中向法院提出的由法院加以判断的要求就是诉讼标的。诉讼标的的多少和异同的识别应当由单一要素——一诉的声明确认，故称一分肢说。该说能够合理的解释实体法上请求权竞合时，诉讼标的仍为单一的情况，也能解释何以有两个相同的事实理由而仅存在同一给付目的的时候，诉讼标的仍为一个。但一分肢说的不足在于请求给付金钱或代替物的诉讼中，不能够识别诉讼标的的单复数情形。 4、新实体法说。该说将同一个案件事实产生的多个事实请求权概括成一种新型的实体请求权，其标准是这些单个请求权是否构成统一的处分客体或是否追
浅论司法公正 【内容摘要】司法是保障人民自由权利、实现社会正义的最后一道屏障。司法作为法治的构成要素,其基本功能是借助公共权力对各种法律争端做出最终的权威性解决。司法功能的实现建立在司法公正的基础上。司法公正涵盖整个司法过程,其价值蕴含包括适用法律平等、诉讼程序正义和判决结果公平三个方面。本文通过对司法公正内涵的探讨、分析我国司法实践中遇到的问题以及主要原因，试图找出一些解决方法，提高司法地位、树立司法权威，通过实现司法公正来真正实现中国民主化、法治化。 【关键词】：司法公正和谐社会司法体制改革现代司法理念 一、司法公正的概述 司法作为解决、裁判社会冲突或争议的活动。司法公正，是指通过司法活动实现对当事人权利义务的合理分配，是指法律所蕴含的精神和价值被司法机关准确地在裁判活动中加以贯彻和体现。实际上就是一种在当事人之间合理、公平地分配程序性和实体性权利和利益的活动。 司法公正涵盖整个司法过程,包括适用法律平等、诉讼程序正义和判决结果公平三个方面。[①]司法公正是人民法院审判工作的生命和灵魂,是社会文明进步的重要标志，在法治社会中具有极其重要的地位和作用。[②]司法公正是依法治国的重要环节，是依法治国的动态表现,是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现。 二、司法公正的内涵 司法公正的基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。司法主要指法院的审判活动；公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。[③]司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。前者可以称为程序公正，后者可以称为实体公正。它们共同构成了司法公正的基本内容。 实体公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政实体法、民事实体法和刑事实体法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。就是说司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。维护实体公正，是社会价值观的体现，是司法机关的天职。 所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。一般来讲，程序公正主要包括裁判者的中立性、当事人的平等性、过程的公开性、诉讼主体的参与性以及诉讼结果的稳定性或程序自身的安定性。公正的程序，实际上是公平的“竞赛规则”，是实体公正的保障。实体公正侧重于结果的正当性，程序公正侧重于司法过程的正当性。 司法公正要求做到实体公正和程序公正，缺一不可。程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。司法的权威性是现代化的司法制度所必须具备的特点，然而，司法要具有权威性的前提是司法活动必须要严格依循公正的程序进行。这首先需要法官在审判活动中，始终保持与当事人超然独立的态度，不能与当事
法人的组织机构和法定代表人 「法人机构的概念」 法人机构分为单一机构或多元机构。 1.多元机构通常可分为意思机构（决策、权力机构）、执行机构、代表机构、监督机构等。 2.单一机构是法人的意思形成、指挥、行动由一个机构全权担当，如“厂 长负责制”就是这样的单一机构。 「营利法人的内部法人治理结构」 1.权力机构（必设机构）：法人的权力机关，如，股东会或股东大会。 权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。 2.执行机构（必设机构关）：如，法人的董事会或执行董事。 执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案， 决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。 3.监督机构（必设机构）：如，监事会或监事。 监督机构依法行使检査法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员 执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。 4.业务执行辅助机构：如经理人。 股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或解聘。 「法人的分支机构」 1.法人可以设立分支机构，该分支机构不具有法人资格，需要进行登记。 2.经登记的法人分支机构，可以自己名义参与民事活动。 3.法人对其分支机构的债务承担无限责任。既可先以该分支机构管理的财 产承担，不足清偿的，再由法人承担，也可以直接由法人承担。 4.法人的分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，有相 对独立的民事主体资格，采“部分权利能力论”，即有程序意义上的独立 诉讼地位，但不具有独立承担实体责任的能力。 「法定代表人」 1.概念
2.责任承担 （1）一般规定 法定代表人以法人名义从事的民事活动或其他执行职务的行为即法人 行为，法律后果由法人承受，包括权利义务和责任。其无须法人的授权行 为即可对内形成法人意思，对外代表法人作出或者接受意思表示。 法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意 相对人。 （2）职务侵权责任 法定代表人在“权限范围内”以“法人名义”实施法律行为或因“执 行职务”实施的侵权行为，均归属于法人承担。 法人承担民事责任后，依照法律或法人章程的规定，可以向有过错的 法定代表人追偿（内部关系）。 3.各类法人的法定代表人。 （1）营利法人。 设董事会或执行董事的，法定代表人为董事长、执行董事或经理。具 体由法人章程规定；未设董事会或执行董事的，为章程规定的主要负责人。 （2）非营利法人。 ①事业单位法人。 法定代表人按照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。 ②社会团体法人。 理事长或会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。 ③捐助法人。 理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。 4.法人成员：直接代理制度 法人的工作人员基于职务授权享有的代理权，以法人名义实施的法律 行为其法律效果归属于法人承担。普通工作人员与法人之间是代理关系， 故需法人的授权委托书，如超出授权权限的，构成无权代理效力待定，是 否构成表见代理看具体情况。 其“执行工作任务”致人损害构成侵权的，用人单位承担无过错的替 代责任，工作人员非对外承担责任的主体。 法人的成立、变更和终止 「法人的设立方式：四种」 1.命令主义设立 2.登记主义设立
证据学第十一讲 第十二章推定和司法认知 第一节推定 一、推定概述 1、推定的概念 推定是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定的主要特征是： A．推定是法律所直接认可或间接允许的证明案件事实的一种特殊规则。 B．推定应许可当事人提出反证推翻，因而与证明责任紧密关联 C．推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行。 D．推定既须有前提事实，又须有推断事实，因而推定是沟通二者关系的法律桥梁，倘若缺乏其一，则均不能构成推定。 E．不同的推定具有不同的法律效力。 2、推定的产生渊源和依据 3、推定的分类 A．确定性推定和可反驳的推定。 B．事实推定和法律推定。 C．结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定。 4、推定与假定和拟制 5、推定与证明责任 推定与证明责任紧密联系在一起。其关联表现在以下三方面：A．在特定情况下，推定决定证明责任的分配，B．推定能够改变证明责任的证明对象。C．推定决定证明责任的转移和变化。 6、无罪推定与推定 无罪推定的基本含义：一是只有法院并依照法定的诉讼程序，才能判定某人有罪。二是证明犯罪的责任由控诉方承担。三是罪疑从无，证明有罪的证据必须达到充分的程度。无罪推定虽然来源于推定，并且具有推定的一般性质，但其发展的范围已超出推定的范围：第一，无罪推定已经成为受国际公约确认和保护的一项基本人权制度，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。第二，无罪推定是一项贯穿于刑事审判活动的诉讼原则，它在立案、侦查、起诉和审判阶段都必须得到遵守。第三，无罪推定已经成为衡量诉讼制度民主和文明的一项标准。 7、推定的作用 A．推定能够依据公平原则，合理分配当事人的举证责任。 B．解决疑案，适用推定有助于法院对某些事实加以认定。 C．提高效率，推定有利于迅速审理案件。 D．从司法实践上看，推定是满足法律运用的适当手段。 *二、法律上的推定 1、法律上推定的概念 法律上的推定就是通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须作出的推断。具体而言，法律上的推定指的是，当某法律规定的要件事实(甲)有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实(乙)获得证明时，如无相反的证明(即甲事实不存在)，则认为甲事实因其他法律规范的规定而获证明+从内容上看，法律上的推定可以分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。 2、法律推定的适用
民事诉讼程序的内在价值 （一）民事诉讼基本理论构成 民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。 民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。 （二）民事诉讼基本理论发展简史 从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。 19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理 论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。
既判力概述 民事判决作出以后,即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触.这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为:“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断,是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断.因此,一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执,同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。” 一、既判力的根据 既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。由于对既判力的不同认识，导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。目前，国内外对于既判力的根据主要存在以下学说： (一）民事诉讼制度的效力说即“制度效力说” 该学说认为既判力的根据是民事诉讼制度的效力，强调对法院判决权威的维护，从而实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的。也就是说，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷，而为了达成这一目的，既判力就成为不可缺少的制度.然而,制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用.如果诉讼制度的设计不合理，剥夺了当事人的参与性权利，当事人得不到程序保障，通过这种程序所得出来的判决，仍然要强加生效判决以既判力,对当事人来说是不公正的，缺乏正当性。（二)程序保障下的自我归责说 该说也称为“自我责任承担说”。此说主要在日本,由掀起保障第三次浪潮的井上治典教授提出，并逐渐为一些年轻学者所接受。该说认为一旦当事人在前诉中有充分的机会来陈述自己的主张并提出相关证据，那么在该当事人方面就产生了前诉中应当提出主张及证据的自我责任，作为自我承担的表现,当事人应该主动接受既判力的拘束,不能再就同一法律关系提出主张.然而,民事诉讼活动是通过双方当事人和法院共同作用的,既判力的内容包括了对当事人的要求，同时也包括了对法院的要求，仅仅以程序保障与自我归责来寻求既判力的根据，也存在偏颇之处. （三) 程序价值说 有学者认为，首先，程序安定价值是既判力直接的根据。所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后顺序和空间结构展开并作出终结决定, 从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性。其次，参与性统治价值是既判力的重要根据。从当事人角度而言，正是因为程序的参与性统治价值的存在,他们才认同生效裁判的约束力,既判力的作用得以发挥。最后,程序法治价值也是既判力的根据之一。程序法治价值又称为程序合法性价值，它要求建立确保能够被遵守的规则和程序机制，并且设立规则对自由裁量权加以限制。“程序合法性的价值不在于它能够产生好的结果,而在于提供一种来自法律而不是人的程序"。对既判力制度的违反，也构成了对程序法治原则的践踏。仅从程序的角度来分析既判力的根据，对于法院在该理论中的作用以及当事人的实体权利均没有涵盖，因此其也是一种不圆满的学说。 （四) 国家审判权说 该说主张既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的效力。而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的。因此，国家审判权是既判力产生的根据。“既判力的根本作用在于维护社会秩序和社会稳定，即公共秩序的原则，其本质和根据不是基于裁判契约，也不是拟制的真实，是从国家赋予法官的裁判权中产生的”。美国学者认为，既判力的出发点是国家司法制度不能容忍重新争讼，否则法院的负担将过于苛重。在法国，既判力一词的中文译名为“既判事项权威"。既判事项是指判决所确定的事项，权威是指不得重新考虑已经判决的事项.法国学者均认为这项原则的真正依据是：“讼争不应该无休止地拖下去”.日本学者则认为，终局判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所做出的判断，
民事检察监督制度研究 当前我国的民事检察监督制度存在监督范围和启动方式不明确、检察建议的适用范围不明、检察机关的调查权没有具体规定等问题，司法现状与立法理念存在巨大差距，无法达到法律监督的目的。只有不断完善民事检查监督制度，细化检察机关调查职权，明确检察机关的调查权力，明确民事检察监督的范围、区分检察建议和抗诉的行使界限，才能保障当事人的合法权益，实现宪法赋予其的法律监督的本质属性。 一、绪论 （一）选题依据 我国法律规定的民事检察监督制度,对于维护司法公正和司法权威,维护国家法制统一实施具有重要作用。公正和秩序的制度价值是民事检察制度存续、发展的核心价值所在。任何理论与制度的发展都无不是与其历史相连的。 法律制度更是如此。从我国历史传统来看,古代发达的监察制度是民事检察监督制度的渊源之一。尽管现在对民事检察监督制度定位问题长期处于模糊状态,对于历史的传承和借鉴更是相当不足,本土资源利用程度不高,但应当看到,现行的民事检察监督制度的存在是有法理上和现实中的依据的。主要表现在:一、人民代表大会制度是产生检察制度的宪政基础:二、列宁的检察监督思想是检察制度的理论基础:三、经济制度变革是检察制度存在的实践基础;四、完善宪政制度的迫切需要;五、司法实践发展和改革的需要。尽管如此,我国的民事检察监督制度在现实中存在一些问题与争议必须厘清。理论上表现在:一、权力监督与制衡的质疑,检察权独立于国家立法权,并列于行政权、审判权,是一项独立而重要的国家权力:二、指导思想上的困惑,“实事求是有错必纠”违背了诉审分离的基本诉讼理念,导致纠纷的解决没有止境;三、民事检察监督与审判独立的关系,通过对审判权和检察权的相互制约,防止审判机关和检察机关滥用权力,以更好的保护公民、法人的合法权益;四、与当事人处分权的关系,应该说来,民事检察监督并没有影响当事人的处分权,而是为了维护司法公正与权威,维护当事人的合法权益;五、与判决终局性的关系,虽然民事抗诉制度与判决的既判力在价值取向上是存在一定的冲突的,但是两者的目的是一致的。 立法上比较抽象与粗糙,并且原则性较强,导致实际操作性不强;实践中的分歧,尤其是检察院与法院两大司法机关的争议,造成了民事检察工作的迟滞性和被动性,并影响了法律的公正与权威。我国民事检察监督制度的改革既是司法制度改革的一部分,也是民事诉讼制度改革的一部分。无论在宪政体系中还是在检察体系中,民事检察监督制度都具有十分重要的地位和作用。但完善检察监督制度必须审慎地处理各种利益和价值的冲突,寻求平衡点,以免矫枉过正。 （二）研究意义 加强和完善检察监督，是全面推进依法治国、深化司法体制改革、充分发挥检察机关法律监督职能的关键。随着我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，人民群众在实现温饱后对于民主法治、公平正义等方面有了更高期待与需求。因而在新时代，民事检察监督具有十分重要的价值与功能。 随着2021年12月24日民事诉讼法的修改，主要修改内容新增李7个条文和修改调整了26哥条文。其修改后实施时间是2022年1月1日，其目的是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时
《民事诉讼法学》教学大纲
《民事诉讼法学》教学大纲 第一章民事诉讼与民事诉讼法 【基本要求】 了解：民事纠纷、民事诉讼与民事诉讼法的概念，以及我国民事诉讼法的效力范围。 理解：民事诉讼的特点、民事诉讼法的属性。 熟悉并能够运用：民事纠纷的解决方式，民事纠纷解决机制的相关原理。 【学习内容】 1.1纠纷与纠纷观 1.1.1纠纷的概念 1.1.2纠纷的作用 1.1.3辩证纠纷观 1.2民事纠纷及其解决方式 1.2.1民事纠纷的概念、特征、种类 1.2.2民事纠纷的解决方式 1.2.3民事诉讼及其特征 1.3民事诉讼法 1.3.1民事诉讼法的概念 1.3.2民事诉讼法的效力 1.3.3民事诉讼法与相邻法律部门的关系
第二章民事诉讼的基本理论 【基本要求】 了解：了解民事诉讼基本理论的内容、作用。 理解：民事诉讼目的论、价值论、既判力、诉讼模式、民事诉讼法律关系理论。 熟练并能够运用：民事诉讼基本理论理解、分析民事诉讼的立法与司法实践，并能以相关基本理论评析相关法律制度。 【学习内容】 2.1民事诉讼目的论 2.2民事诉讼价值论 2.3民事裁判的既判力 2.4民事诉讼模式 2.5民事诉讼法律关系 第三章民事诉讼法的基本原则与基本制度【基本要求】 了解：民事诉讼法基本原则与基本制度的含义与作用。 理解：民事诉讼法各特有的基本原则基本内容。民事诉讼法的基本制度的基本内容。 熟悉并能够运用：民事诉讼法各特有的基本
4.3.2确定级别管辖的依据 4.3.3各级法院管辖的一审民事案件 4.4地域管辖 4.4.1地域管辖的概念与依据 4.4.2一般地域管辖 4.4.3特殊地域管辖 4.4.4专属管辖 4.4.5共同管辖、选择管辖与合并管辖 4.4.6协议管辖 4.4.7对仲裁协议的效力提出异议的管辖问题 4.5裁定管辖 4.5.1移送管辖 4.5.2指定管辖 4.5.3管辖权转移 4.6管辖权异议 4.6.1管辖权异议的概念 4.6.2管辖权异议的条件 4.6.3法院对管辖权异议的处理 第四章诉 【基本要求】
浅析一事不再罚原则 摘要 “一事不再罚”原则是行政法上所遵循的重要基本原则，其目的是为了限制 行政机关的处罚权，更好地保障了行政机关的合理执法。然而，理论学界对于 “一事不再罚”的具体规定持有不同的看法。同时，对”一事不再罚”原则的理 解上存在差异，导致行政主体在执法过程中所依据的标准不一，使的行政相对人 受到重复处罚的侵害。“一事不再罚”原则的有效确立，可以更好地防止行政机 关对同一违反行政管理规定的违法行为二次处罚，规范行政违法行为。 关键词：行政处罚；一事不再罚；行政处罚法 “一事不再罚”原则作为行政处罚过程中普遍接受的一项原则。行政处罚是 由国家特定机关对违反行政法律法规的行政相对人，依照有关法律进行惩戒的行 政行为。对于行政处罚过程中适用的“一事不再罚”原则，我国《行政处罚法》 中有规定，即对行政相对人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。【1】 一、“一事不再罚”原则的概述 “一事不再罚”原则，即当事人的同一违反行政管理制度的违法行为，相应 的行政机关不得以同一事实和理由，对行政相对人给予重复处罚。按照罗马法的 理论，“罗马法上的肯定既判力要具备三个条件：一是必须是同一个案件。二是 必须是同一个诉讼标的。三是必须是同一个当事人。”【2】这一原则普遍适用 于民事与刑事审判过程中，后来逐步发展到行政法领域。例如奥地利也在其《行 政处罚法》中进行了有关一事不再罚原则的法律规定。我国对行政违法行为的处罚，所依据的更多是由多个由各行政机关分别处罚的制度。因此，在实践中往往 出现对同一违反行政管理法规的行为，由不同的有权机关进行处罚。【3】 （一）“一事不再罚”的具体含义
问题：什么是禁止双重危险？其原则、内涵和在我国的适用有哪些？ 一、什么是禁止双重危险原则？ 所谓“禁止双重危险”，即指被告有可能再次被提起刑事诉讼；“双重性”是指受到两次以上刑事追诉，包含两次。“危险”则是人们遭受不利后果的可能性一种结果悬而未决的状态。 禁止双重危险的概念是根据古罗马法和教会衍生而来的，起源于“既判力”理论。根据古罗马法和教会法，禁止双重危险规则的最初含义是指法院作出的有效判决，在作出之后便产生了既判力，其他任何法院都不得对该判决进行改变。随着时代的发展，不同国家对其的表述和法律规定有所不同，这些理论发展到现在主要是大陆法系的“一事不再理”原则和英美法系的“禁止双重性原则”，两者虽然在内涵和制度设计上不完全相同，但是也有了不同程度的融合，国际上对其概念有了较为统一的表述，联合国《公民权利和政治权利国际公约》便对其进行了规定。对于禁止双重危险规则的含义，可以将禁止双重危险概念简单地概述为：任一公民均不应当为其同一犯罪承担两次以上的刑事起诉、审判、定罪或者刑事处罚。 由于各个国家对禁止双重性危险原则的理解和规定不一样，综合来看可以总结出一个比较完成的禁止双重危险原则的概念，即可以表述为：任何人就某项犯罪已被公安机关、检察机关、法院作出了生效裁决，不得因同一事实再次追诉或审判。具体来说，包括以下几种情形：（1）公安机关作出的生效的污罪或有罪的判决；（2）检察机关作出的不起诉决定；（3）法院作出的生效的无罪或有罪的判决；（4）法官在审判过程中作出的终止诉讼的决定；（5）在被告人的有罪判决上诉审理中，上级法院因证据不足而作出的推翻原判的决定。同时，对于法院的无罪判决一经作出立即生效，不允许检察机关进行二审或再审抗诉；对于有罪判决生效后，可以在有利于被告人的情形下发起再审，而不允许发起不利于被告人的再审。 二、禁止双重危险原则在我国的适用 禁止双重危险原则是国际法上一项基本的刑事诉讼原则，是作为维护法的安定性和既判力效力以及人权保障的重要法律武器。联合国《公民权利和政治权利国际公约》采用了禁止双重危险，其中第14条第七项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或者宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚”。这一项规则的确立得到世界上大部分国家的认同并且体现在它们自己国家的法律当中。 我国于1997年10月27日签署协议加入了《公民权利和政治权利国际公约》，可由于我国刑事诉讼制度的指导思想是“实事求是、有错必纠”，要求对犯罪事实进行准确查明，从而对犯罪分子进行有效惩处，目前立法中仍未明确规定禁止双重危险原则。 虽然我国立法中没有确立禁止双重危险原则，但是在司法解释中已经体现出了这一原则的精神。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第386条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被
《民事诉讼法》教学大纲 一、课程地位与课程目标 （一）课程地位 民事诉讼法是法学专业、知识产权专业的专业必修课程，是面向全院学生开设的学科基础课程。 （二）课程目标 通过本课程的教学，要求学生 1.掌握民事诉讼法的基本理论、基本知识和基本技能。 2.正确理解民事诉讼各种程序的规定，熟悉各种民事诉讼规范。 3.培养发现、分析和解决民事诉讼实际问题的能力。 二、课程目标达成的途径与方法 以课堂教学为主，结合自学、课堂讨论、课外作业、小组大作业等。 三、课程主要内容与基本要求 第一章民事诉讼法概述 正确理解民事诉讼、民事诉讼法与民事诉讼法学三者之间的关系以及民事诉讼法的地位和作用；明确我国民事诉讼法的性质、任务、立法根据和具体适用；掌握民事诉讼法学的研究对象、学科体系及学习研究民事诉讼法学的基本要求和方法；了解民事诉讼法律关系的特点和要素；明确民事诉讼法律关系发生、变更
和消灭的原因，以及不同的诉讼法律关系主体在诉讼中地位和作用；了解民事诉讼法与相邻部门法的关系，充分认识研究民事诉讼法的理论和实践意义。 第二章民事诉讼法的基本理论 了解民事诉讼法的基本理论，理解民事诉讼法律关系，民事诉讼价值、模式及既判力理论，熟练掌握诉的分类与构成及诉讼标的的识别。 第三章民事诉讼法的基本原则 掌握基本原则的含义、特征和作用；了解确立基本原则的依据和基本原则的种类；熟练掌握处分原则、辩论原则、民事检察监督原则的具体内容；能正确适用各项基本原则。 第四章民事审判的基本制度 明确基本制度的含义，熟练掌握合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制的具体内容及例外规定，能正确运用各项基本制度。 第五章当事人和诉讼代理人 了解当事人含义及特征；理解当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力；掌握正当当事人的确定标准。 理解共同诉讼的概念和特征，熟练掌握必要共同诉讼和普通共同诉讼的特征和区别；熟练掌握第三人诉讼的特点、有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的概念、特征及区别；理解代表人诉讼的特点和具体规定，熟练掌握人数不确定的代表人诉讼的特殊规定。 了解诉讼代理制度的本质和作用；熟练掌握诉讼代理人的特点和不同种类诉讼代理人的区别；正确适用诉讼代理的法律规定。 第六章主管和管辖 了解法院主管民事案件的范围，理解法院主管与其他机关、社会组织主管的关系；熟练掌握级别管辖、一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、裁定管辖的具体内容，正确适用各种管辖的法律规定。 第七章民事诉讼证据 了解诉讼证据的概念和意义，理解诉讼证据的条件，掌握证据保全的概念、意义与方法。了解诉讼证据的分类，重点掌握诉讼证据的种类。 第八章民事诉讼证明 了解证明对象的概念、作用和范围；明确证明责任的概念及分配；掌握民事
第四章民法基本知识 第一节我国民法的概念与调整对象 一、民法的概念 民法调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系二、民法的调整对象 （一）民法“平等”之内涵：主体以平等身份介入具体的社会关系 原则上：地位平等、适用规则平等、权利保护平等 例外：身份法领域中的监护关系、合同法领域的强制缔约、格式条款与对弱者（消费者）的特殊保护、不动产的征收征用的补偿 扩展：平等主体难以穷尽，亦可以反面举例“非平等主体”，例如行政合同 （二）平等主体的人身关系-------人格与身份关系 非财产性、专属性、人格关系的固有性（与生俱来） （三）平等主体的财产关系-------财产归属和流转关系 第二节民法定位及与其他部门法之间的关系 一、民法的定位 （一）民法系私法 （二）民法系市场经济（商品关系）的基本法 （三）民法系市民社会的基本法 （四）民法系权利法 （五）民法主要是实体法 （六)民法是平等者之法 二、民法与其他部门法
根据宪法、制定本法 （二）民法与商法 相对民商合一主义：商法是民法的特别法 （三）民法与行政法 私法与公法平等主体与非平等主体 (四）民法与经济法 （五）民法与社会法 跨越公法与私法的法律部门 （六）民法与民事诉讼法 第三节民法的渊源及适用 一、民法的渊源 法的渊源简称为法源，民法的法源指的是民是法律规范借以表现的形式 （一）法源：正式法源与非正式法源 1.正式法源：宪法、法律、法规（行政法规、地方法规）、司法解释、规章、习惯、国际条约与国际惯例等 关于政策：政策本身不是法源，如果国家政策涉及公共秩序、善良风俗，诸如与国家利益社会公共利益等相关的内容，民事法律行为严重违反该政策将导致侵害国家利益、社会公共利益、善良风俗的，则可以通过《民法典》第153条第二款作为认定民事法律事实无效的依据。即公序良俗就是政策、其他规范性文件进入法源的通道 2.非正式法源：法理、会议纪要等司法指导性文件、判决例（如指导性案例）、社会主义核心价值观等
第一节简答题 一、当事人诉讼行为 (一)概念 当事人诉讼行为，是指作为民事诉讼法律关系主体的当事人实施的，能够引起诉讼上法律后果的行为。 (二)分类 大陆法系的诉讼行为理论通常将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。 1、取效性诉讼行为，是指其自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，于是必须借助法院的相应行为才干获得所要求的诉讼效果的诉讼行为。 1)当事人的取效性诉讼行为只能向受诉法院实施； 2)受诉法院应当依法调查当事人的取效性诉讼行为是否合法或者有无理由。 2、与效性的诉讼行为，是指无需借助受诉法院的相应行为即可直接获得预期的诉讼效果的诉讼行为。 1)当事人的与效性诉讼行为大多向受诉法院实施，少数情况下也可以向当事人或者第三人实施； 2)与效性诉讼行为既可以是单方当事人实施，也可以是双方当事人共同实施。前者如当事人的自认，原告抛却或者者变更诉讼请求；后者如自行和解。 (三)具体类型 1、请求 请求，是指当事人向法院提出的，要求法院在一定范围内作出裁判的意思表示。 1) 对于原告而言，请求即为诉讼请求；对于被告而言，请求为反驳原告的诉讼请求。 2)请求的功能：限定法院将来所作裁判的范围。无诉即无裁判，法院不能超出诉讼请求或者在诉讼请求以外作出裁判。 2、主张 主张，是指当事人为了使自己所提诉讼请求能得到法院支持，向法院陈述相关法律要件事实的行为。 主张的内容主要为： A、原告的诉讼请求； B、被告对原告诉讼请求的否认；被告在承认原告主张的基础上，此外提出具有独立法律效果的事实，而为旨在使原告请求得不到法院支持的抗辩。 3、举证 指当事人为了使自己的主张能够得到法院确信，向法院提出相关证据，要求法院对该证据进行调查的行为。 功能：法院不能够在当事人提供的证据以外主动地调查证据以认定事实。 (四)当事人诉讼行为的重要性 1、当事人的诉讼行为是引起民事诉讼法律关系发生、变更和泯灭的主要法律事实； 2、在实行处分原则和辩论原则的条件下，当事人诉讼行为在很大程度上摆布着诉讼的进程乃至结果； 3、保证正当诉讼行为的有效实施，对实现民事诉讼的公正与效率极其重要。 二、诉的合并 (一)概述 1、概念 诉的合并，是指法院将两个或者两个以上彼此之间有关联的诉，合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。 2、广义的诉的合并与狭义的诉的合并 (1) 从广义上讲，诉的合并分为诉的主观合并和诉的客观合并，前者指诉讼当事人的合并，后者指诉讼标的的合并。 (2) 从狭义上讲，诉的合并仅指诉的客体合并。 在民事诉讼理论和实践中，诉的合并普通指狭义的诉的合并，即同一原告对同一被告合并提起数个诉讼。诉的主体的合并属于多数当事人制度。 3、意义 (1)诉讼经济原则，避免程序重复，节约诉讼成本，提高诉讼效率； (2) 防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。
以下内容是我在网上搜集的，对于准确率不知道的，今年2012,10月准备参加自考，所以收集一下，还没来得及看，整理一下先发上来分享给有需要的人吧~自认为比较全哦，找了好久的 第一章民事诉法概述 民事纠纷：平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。 特点：主体之间法律地位平等；内容是对民事权利义务的争议；具有可处分性。 解决机制：自力救济、社会救济、公力救济。 1、民事诉讼的概念和特点：是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。（1）民事诉讼标的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成；（2）民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；（3）从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议；（4）民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。 2、民事诉讼法律关系的概念和特点：是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。（1）民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系；（2）民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合；（3）民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。 3、民事诉讼法律关系的要素：主体、客体和内容。 民事诉讼法律关系主体：是指在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人或其他组织。包括：（1）人民法院；（2）人民检察院（3）诉讼参加人（当事人、诉讼代理人）（4）其它诉讼参与人（证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员）。 4、民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和义务所指向的对象。 5、内容指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。 6、民事诉讼上的法律事实：凡能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实。分为诉讼事件和诉讼行为。