Post By：2009-12-19 13:01:00
关于能动司法
朱苏力（苏力*）
在一篇论文中，我曾经对“能动司法”的提法表示某种程度的保留，但未能展开。[1]在这里我想继续展开一些有关能动司法的思考。
一．为什么能动司法？
自1990年代以来，由于引进了抗辩制，中国司法制度运行通过“放权”，即把之前完全由法院和检察院掌握的调查权完全或部分放给了当事人和他们的律师，发生了一个根本性的变化。这一改革本来是出于国家财政的考量，但带来司法风格的重大变化。当法官不再独立搜集证据之际，抗辩制必然导致法官在司法中更多聆听，自然行为上显得消极，并且在听取证据时力求首先保持中立，而律师在司法过程中扮演了比之前更积极也更重要的角色，律师与法官互动导致了司法的职业化和专业化，更强调程序正义，而不是实体正义。这一改革取得了很大成就，基于利益驱动激发和促进了出庭律师的从业能力；而由于律师的能力提高，也大大推动了检察官和法官的职业能力和水平的提高；由于分工，也提高了司法解决纠纷的能力，主要是法官处理案件的数量，回应了社会对司法日益增长的需求；以及使法律规则问题和程序问题成为司法中的核心关注。
但由于中国社会的现状，各地政治经济文化发展的不平衡，特别是由于不可避免的城乡差别，也给司法留下了一些不能不面对的问题。要理解这些问题，首先要看看抗辩制司法模式的前提假定：双方当事人在能力大致相当的律师的代理下通过法庭审理获得有关争议的基本真相，并保证法律的正确适用。但这个前提假定在现实生活中常常无法满足。第一，在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏律师；[2]其次，法律是一种实践理性，与实践者的天赋和经验有很大关系，而无论是法学院训练还是统一司法考试（或律师资格考试）均无法保证律师技能的统一和标准化；[3]以及第三，律师的不同能力有不同的市场价格，而不同当事人的支付律师服务的财政能力是不同的，更有理的一方当事人不会因自己有道理就能得到更好的、甚至同样能力的律师。[4]由于这些假定不能成立，抗辩制的实践就出现了一些目前中国社会无法容忍的问题。
中国政府也采取了一些措施试图缓和这些问题。最主要的措施是法律援助和法律自愿者服务。[5]但这一措施在实践中仍然无法弥补上述问题。不仅经费严重短缺（事实上，应当保持某种程度的短缺），[6]而且，第一，各类法律援助仍然主要局限于有律师或法学院的大中城市，因此实际上许多远离大中城市的农民往往无法或无法有效获得援助。第二，尽管也有优秀的律师参与了某些法律援助活动，但即使从理论上
看，世界各国参加法律援助的律师的平均质量和责任心也一定会低于按市场价格提供法律服务的律师；[7]事实上，在中国，许多往往是法学院高年级学生或研究生，他们借此获得必要的法律实务经验，许多还都是无照执业（按照中央电视台新近对医学院学生实习的判断，还可能是非法执业），或是由各地司法局强行摊派到各律所的，而被摊派的任务很难让人有热情和积极性。这也没办法，一般说来，免费午餐不会是高质量的，用老百姓的话来说，你不能“要饭还嫌饭凉”；三，那些有能力且积极参与法律援助的律师中，许多也期待着其他非货币的但最终可能转化为货币的收益，这也就意味着并不一定是以当事人的利益为重，因此着就有损其提供的法律服务。
对于许多商业纠纷而言，这种律师能力有差别、法律代理不够也许不是大问题。因为这些诉讼损失本身就可以是、事实上对于一些重大企业就是，商业成本的组成部分，最终会作为产品的成本由产品的最终消费者承担。但在大量相对琐细的普通人的民事案件中，以及在一部分刑事案件中，因司法程序中引发的这些“成本”则完全要由当事人个体或家庭买单，则可能引发当事人的不满，或成本过高而无法承受。近年来引发社会关注的大量涉法上访或涉诉上访，有一部分可能也源于此。
倡导能动司法主要，但不仅仅，针对了这一问题，在某种意义上，它也针对了首先在法学界然后在司法界已经出现的法条主义和教义学司法不时偶尔带来的不良社会后果和社会影响，即在严格依据法条得出的后果明显违反社会基本道德法律共识之际，法官为推卸司法的政治责任仍刻板适用法律。2008年闹得沸沸扬扬的“许霆案”一审判决就是典型的例子之一。[8]
二．回归职权主义？
如果目前法院系统提出的能动司法就是主张，法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律和程序；法官应当在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[9]
就此而言，我认为，强调能动司法是必要的，有积极意义。有人可能怀疑，甚至可能有学者质疑这是否是走“回头路”——回到职权主义。我认为，若是从审判方式来看，这确实是对中国过去10多年来中国司法改革的一个方向的调整。但若不是太关注法学人自身的关注，想就当事人主义或职权主义模式争个高下——一种本质主义的因此必定是无益的争论，而是把关注点放在中国司法制度服务的社会福利上，就能否有效回应中国社会的需求来看——一种功能主义视角，我则更倾向于认定目前的强调司法能动是过去30
年来中国司法改革的一种延伸，一种补强，或一种完善。关注永恒和普世真理的法学教授完全可以坐在安乐椅上分析争论哪种模式在逻辑上和理论上更可能获得自己心目中的司法公正，法官和律师也可以从自己的职业利益角度争论那种模式对自己从业更为有利，但对于当事人来说，重要的并不是哪种主义在绝对意
义上更好，而是希望能解决自己的问题，而对于执政者和另一部分关注社会后果的法律人来说，司法首先必须回应和关照的是这种社会需求。
如果这一分析是对的，我们就可以看出，尽管目前看起来法院系统是在一般地提倡能动司法，其实我判断，这种提倡并非、不可能，甚至也不应当改变中国司法制度上整体上当事人主义，而只是在某些方面用职权主义补强当事人主义。此外，司法也不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动——包括某些商事纠纷的调解，因为双方律师完全有能力在大致平等的地位上协调砍价，达成协议。而当代中国对司法的政治要求之一就是“服务大局”，这也意味着至少有时司法在大局面前必须消极和被动。因此，以能动司法来概括或要求作为整体的中国司法，未必得当；至少还需要经验的验证。若是一定要概括中国的司法模式，也可以说是混合型司法模式；[10]但对于具体某些类型的案件和各个层级法院和法官来说，他们可能还是基本坚持某种司法模式，当事人主义的或职权主义的。能动司法在审判实践中，主要会集中在严重缺乏律师代理的农村和中西部县以下的法院，并且主要是在大量普通琐细的民事案件，以及本来本来就不完全当事人主义的刑事案件；而相对于法院的审判和调解两项主要工作中，则会在一段时间内适度加强司法调解以及“大调解”，包括强调司法对调解协议的强制执行；若从法院层级上看，能动司法会主要是在低层级的法院，特别是基层法院实践；从审级上看，则主要是在一审的实践。
如果，我的上述分析有道理，而我相信会基本如此。那么，尽管我同意提能动司法，我却不同意“能动司法是司法运行规律的本质所在”这种太高调的提法。第一，这种提法对中国各层级、各类型案件司法实践的描述和概括是不准确的；第二，从学术上看，这是一种本质主义的司法观点，具有太强的排他性，似乎不能动司法就违反司法的本质了；第三，这种表达容易引发太多政治猜忌和毫无意义的充满了政治意味却会被伪装成学术的争论，而在中国要做事需要的又是“不争论”，因为有时争论就是折腾。
但若是真想在某些方面通过能动司法获得改善的效果，仅仅指出这个可欲的方向还是不够的，还必须加大司法投入，[11]并在现有的司法制度上做出一些某些调整，在诸如“罪刑法定”这类司法意识形态的实践上要有所松动。其中最关键的是，在足以保证司法公正和公信力的前提下，适度扩大法官的裁量权，并予以恰当的免责。
三．会不会有岔道？
在目前中国司法的语境中，我赞同能动司法的实践，但千万不能只要能动司法结果会总是好的。在我看来，能动司法首先应当仅仅限定于在没有重大公共政策寓意的个案中，法官在法律许可的法律边缘问题上，努力恰当地在制度框架内解决个案纠纷；一旦涉及重大规则问题，涉及具有立法意义的行动，法官就应当避免，防止一不小心扮演了立法的角色。其次，能动司法应限于在无律师或仅有一方律师参与或律师质量显然差劲的基层法院的司法审判过程中，法官应或可以扮演相对积极的职权主义角色（或父爱主义的
角色），防止法官因消极被动中立导致结果明显且重大违反当地甚至社会的基本公平正义感。以及第三，在发现制定法的适用必定导致实体问题的重大不公引发社会反感的情况下，经本法院审判委员会会商批准暂停审判进程，主动及时请示上级法院或相应立法部门，等待具有立法意义的法律解释和法律修改，而不是消极地等待新的法律解释或法律修改。总之，一定要避免以能动司法为名法院或法官超越自己适用和“解释”法律（填补细小法律空隙）的制度角色，作出一些本该由立法、行政机关作出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。[12]这样的能动会导致司法僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策；一旦形成惯例，这种情况就会导致政出多门；而且一般说来，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，在有社会公共政策寓意的问题上决策更容易出错。
其实这种形式的能动司法，在过去10年间的主要强调司法消极被动的司法改革中，在各层级法院就曾发生过。最典型的就是2001年7月24日最高人民法院公布的所谓“齐玉苓案批复”——《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。[13]此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，轻率地直接诉诸宪法条文判案；该案主审（？）法官还曾撰文阐述这一批复的意义。[14]尽管有不少人支持宪法司法化的主张，[1 5]但也引发了一些审慎学者的质疑。[16]紧接着，最高人民法院于2003年1月23日又发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，[17]同样引发了广泛社会争议。[18]在地方法院，也出现了类似的司法能动主义判决。一个典型案例是“李慧娟《种子条例》案”——2003年5月27日，在一宗种子纠纷的案件中，洛阳市中级人民法院法官李慧娟在判决书中宣布“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（款）自然无效……”。
[19]这三个案件事后都得到了比较及时的或部分的纠正。2008年最高人民法院未加说明地废止了之前就悄悄停止适用的“齐玉苓案批复”。[20]《奸淫幼女案批复》据说也在内部悄悄停止适用了。河南省人大则认为《种子案》判决的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为”；2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》。[21]由于中国政治体制的制约，这些判决未带来重大社会后果。但司法机关还是应当注意记取历史的经验教训，记住中国的政治和司法制度的边界。必须注意，单个人会有记性，但机构是不长记性的。否则，能动司法就可能在其他地方在其他争议上出问题，惹麻烦，包括引发一些重大社会争议，即使没出大问题，也会令司法和法官自身的权威严重受损。
注意，当下转型中的中国社会有这样的内外部条件，可能引发司法能动主义。不仅中国有些法官对中
国的人民代表大会制度缺乏足够理解，因此可能简单搬用美国的“司法审查”制度或法律解释制度，有法官试图以这种方式来扩张司法权力和个人影响，有时民众在不理解制度约束的条件下，也会提出这样的要求，对许霆案一审判决的批评其实就隐含了这种要求；甚至，必须注意，在特定条件下，某些地方党、政、人大，为了推卸责任，也会敦促法院“能动司法”，有意无意地陷本地法院和法官于“不义”，把火引到法院身上。前最高人民法院副院长李国光大法官就曾回忆，1990年代后期最高法院，就曾针对“某些地方政府企图以实施党的十五大提出的…依法治国‟基本方略为名，行推卸责任之实的歪风”，决定在处理非法集资案的民事赔偿立案问题上，要求各级法院上不受理非法集资民事赔偿案件，而“事实证明，主要由政府来处理这类在改革开放中发生的特殊案件，这是取得良好法律效果与社会效果的成功之举。”[22]我个人认为，有些纠纷涉及一般性的公平正义问题，这时，法院往往无法也无力解决，而只能由至少是地方人大或行政机关通过制定一般规则来解决。如果法院迫于外来压力介入，无论怎样处理都会惹出更大麻烦，引发更多争议和纠纷，而政府和人大却因此回避了自己理应承担的政治责任。司法只是正义的最后一道防线，而不是第一道防线；不能因能动司法就乱了阵脚，解决不了问题，还添乱。
四．法官的政治意识
这实际再一次提出了司法中的政治意识问题。多年来，为了促进中国的司法改革，推动法官的职业化和专业化，法学界和司法界都更多强调了作为职业的司法，作为知识的法律，作为职业群体的法官，非常必要；但近年来的一些发展，也一再表明，仅仅强调这一点，也不够，同样会出问题。司法确实不等于政治，但也不可能脱离政治，不可能完全独立于政治；完全独立于政治的司法本身就是一种没有现实根基的政治主张，不仅在中国如此，在世界各国也都如此。[23]为保持司法有效满足社会需求，不仅需要法官和法学家从司法技术的角度考察司法的案件，也需要不时跳出司法个案、程序和法学学科和理论，从政治、社会和经济等多个角度来考察司法总体态势和社会对司法的要求。如果没有这种超越法律的视角，司法就根本不可能有效履行司法的职责。马伯利诉麦迪逊案的伟大不是因为其脱离了政治，而恰恰因为其充满了政治。
当然，尽管可以如此要求，但不可能让所有层级的所有法官都具备这种政治意识。但些政法机关，特别是高层级法院和院长和一部分法官一定要有较强的政治意识。注意有政治意识不是为了更多“干政”，而是为了保证司法更有效地满足它参与治理社会的政治职能，甚至是为了防止司法不恰当地主动“干政”或防止被要求或被迫更多“干政”。[24]如果能动司法导致法院干了一些法院不该干、不能干和/或干不了的事，结果会对法院对法官的权威和形象都不好，会使政治受挫。
事实上，这种事情近年来正反两面的例子都发生过。反面的例子，引发问题的，例如前述的一些案例。但也有正面的例子。最典型的就是，在2008年汶川地震之后，四川各级法院都曾遇到过，是否以诉讼方
式解决地震中引发的一些重大问题；成都中院和四川高院在审慎调查的基础上，最终通过从中央到地方各级决策机关共同努力比较好地解决了一些非常棘手且重大的看似个案纠纷但实际涉及一般性规则的问题[25]不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案作出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息——除非把法院变成另一个政府；因此总体而言，法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错，办不了事还不是大问题，问题是办坏了事。这也是能动司法中也同样必须注意的宪政和法律制约。在这些问题上，法院要特别防止自己被舆论或民意推着走出了自己的制度角色。
2009年11月30日初稿
*北京大学法学院教授、院长，长江学者。Email to: sulizhu@https://www.doczj.com/doc/c919096088.html,. 本文系为徐州中院“能动司法研讨会”（2009年12月4日，徐州）准备的文章初稿；未经作者许可，切勿引用。
[1]苏力：“关于能动司法与大调解，”最高人民法院和四川省高级人民法院主办的“能动司法与大调解论坛”（成都，2009年10月28-29日）。
[2]可参看，苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。
[3]参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力［译］，中国政法大学出版社，2001年，第3章。
[4]参看，Richard L. Abel, American Lawyers, Oxford University Press, 1989。又请看，“刑事被告不会仅仅因为有一个比较不错的案件就可以获得价格高昂的法律高手来为其辩护。”波斯纳：《法理学问题》，苏力［译］，中国政法大学出版社，2001年，页260。
[5]《法律援助条例》（2003年7月16日国务院第15次常务会议通过，自2003年9月1日起施行。
[6]据统计，2003年全国各地法律援助财政拨款仅为1.52亿元，人均法律援助经费不过一角钱。但这在各国都如此。有关美国刑事案件的情况，请看，Stephen J. Schulhofer, "Criminal Justice Discretion as a Regulatory System," 17 Journal of Legal Studies43, pp.53-56 (1988)。
[7]虽然是理论推断，但也有这类经验研究的支持。关于美国，请看，Kris Shepard, Rationing Justi ce: Poverty Lawyers and Poor People in the Deep South, Louisiana State University Press, 2007.
[8]可参看，苏力：“法条主义、民意与难办案件，”《中外法学》，2009年1期。
[9]可参看，“能动司法是司法运行规律的本质所在，”《人民法院报》，2009年9月1日，版1；“人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路”，《人民法院报》，2009年9月11日，版1。
[10]其实，从一开始就有学者如此概括中国的刑事诉讼。请看，谢佑平：“…混台型‟刑事诉讼模式评论——《刑事诉讼法修改决定》随想，”《法学》，1996年5期，页10以下。
[11]苏力，前注1.
[12]可参看，Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform,Harvard Universi ty Press, 1996, p.318.
[13]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。
[14]黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报?法治时代周刊》，2001年8月13日。
[15]例如，季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》，2002年2期。又请看，中国政法大学江平教授、北京大学法学院姜明安教授、贺卫方教授、全国人大常委会蔡定剑博士在接受《南方周末》记者采访时表述的观点（《宪法司法化四人谈：批复是否纯属多余?》,《南方周末》，2001 年9 月14 日）。
[16]例如，强世功：“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”，《中国社会科学》，2 003年2期；沈岿：“宪法统治时代的开始？——…宪法第一案‟存疑”，北大法律信息网http://article.chinala https://www.doczj.com/doc/c919096088.html,/article/user/article_display.asp?ArticleID=1061；许崇德：“…宪法司法化‟质疑”，《中国人大》，2006年11期；梁慧星：“少女失学，何须宪法断案——宪法司法化的冷思考”，《法学天地》，2002年4月；胡锦光：“关于齐玉苓案件的法理学思考”，《河南省政法管理干部学院学报》，2002年6期。
[17]《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年元月23日发布、自2003年1月24日起施行）。可参见，《法制日报》2003年1月24日，版2。
[18]苏力：“司法解释、公共政策与最高法院”，《法学》，2003年8期。
[19]相关情况可参看，例如，谢远东：“是越权还是护法：种子官司的意外绽放”，《法制日报》，20 03年11月26日。
[20]请看，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第7批）的决定》（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过）法释〔2008〕15号，第26项。
[21]请看，“法官责任追究又起悬疑——李慧娟事件追踪”，《21世纪经济报道》，2003年12月9日。
[22]李国光：《我的大法官之路》，页315-317。
[23]《法官如何思考》，苏力［译］，北京大学出版社，2008年，特别是第10章，“最高法院是一个政治性法院”。
[24]可参看，波斯纳：《超越法律》，苏力［译］，中国政法大学出版社，2001年；《法官如何思考》，苏力［译］，北京大学出版社，2008年。
[25]参看，王平：“灾后重建中的司法策略”，《破解——大地震下的司法策略》，牛敏［主编］，人民法院出版社，2009年，页37-39。
题目：地方“造反”还是地方“造法”-以成都蛟龙港的经验为例解读《法治及其本土资源》 姓名：周瑞 指导教师：金敏 日期：2015-4-7
地方“造反”还是地方“造法”？ ——以成都蛟龙港的经验为例 解读《法治及其本土资源》一、法治本土资源的概说 《法治及其本土资源》是法律社会学也是中国法制研究领域的一部较好的著作。该书以“法律多元主义”为基本理论进路，通过对转型中国若干个案的理论考察，对“本土资源”进行了规范转化，其结果就是提炼出“国家法与民间法”的关系问题这一核心命题。“本土资源”事实上已经被苏力的理论努力所规范化，而运用“法律多元主义”处理国家法与民间法关系时可能凸现出理论前提本身的局限性。利用本土资源首先需要回答的问题是：第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源能否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性的转化”？针对这一系列问题，苏力在书中给出了很好的回答：寻求本土资源、注重本国传统，更重要的是要从社会生活中的各种非正式资源中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。 我们先来谈谈苏力教授在《法治及其本土资源》中对于“本土资源”的看法。苏力在本书中对于“本土资源”的界定，要点有二：一是“非正式”，从而与正式的国家法相对应乃至对立；二是“制度”，因此所谓的“本土资源”就不仅仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。“本土资源”，在其一般的规范意义上可以等同于苏力在本书中使用的另一个关键性概念“民间法”，只是前者更富有社会学乃至经济学的意蕴，而后者是苏力作为一个法学家的本能性的意识和建构。但是我们不能忽视的是，苏力在这里并没有明确突出一个从社
刑法司法解释中的类推解释 类推解释扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张。实践中的刑法司法解释确实存在类推解释的想象，对于填补法律漏洞具有一定的优势，而在理论上其存在具有一定正当性和合理性。 关键字：概念类推解释刑法正当性 刑法司法解释是指法定的司法机关对刑法规范的含义进行进一步阐明的活动, 或者进行阐明所形成的规范性文件。刑法规范事关公民的财产、名誉、自由乃至生命权利的得失, 因此, 国家有权机关解释刑法规范的活动必须遵循一定的原则, 才能保证这种重要的刑事法律活动健康、顺利地进行。类推解释是指扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。 一、关于刑法中类推解释之争 在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张: (1)否定说。持这种主张的论者反对类推解释的存在。否定说是现在日本刑法学界的通说：我国大多数学者也持否定说。否定说的主要理由在于, 类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况, 是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。具体说来主要有三个弊端: 1.有司法权侵入立法权之嫌。类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围,实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范, 这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围, 是法官造法, 是司法干涉立法的表现。 2.有破坏刑法确定性之嫌。刑法规范是立法者的命令, 其内容的确定性为刑法规范的生命, 允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。 3.有损害刑法人权保障机能之嫌。刑法解释使刑法变得不确定, 公民无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、刑轻刑重的界限, 不可能以刑法规范作为自己行为的指导, 不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为法律后果, 这样, 人民就不可能用刑法的规定作为自己行为的界限和自由的保障。 (2)肯定说。持这种主张的论者认为刑法类推解释有其存在的合理性。 1.类推解释是发现“潜在的法”的方法。王觐教授认为,刑事类推解释若善为运用, 确能随犯罪变化, 社会发展, 而收便宜之效, “不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化”。 2.类推解释是弥补立法缺陷的方法。任何刑事法律都不可能是“完备和没有空白的”。对于必然存在的没有为刑事法律所规定而又不能不予以刑罚处罚的行为, 只有通过类推方法来处理, 而类推又是扩大解释所无法替代的 3.类推解释并不必然损害刑法的人权保障机能.。推与刑法的保障功能之间没有必然的联系。类比推理是人类认识客观事物最常用的方法之一,法官可能通过类推确定行为, 公民也可以同样通过类推来预测。 对于选择何种主张首先要做的是做好关于刑法中类推解释概念的界定
法律推理的基本理论研究（上）的论文 （一）法律推理的概念分析 1、推理概念 在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”《现代汉语词典》，这类似亚里士多德的必然推理（证明的推理）；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。 亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础。所谓必然推理或证明的推理，主要指三段论推理。 辩证推理或修辞推理是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。 综上可概括出推理的两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见（前提）”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。 2、法律理由与正当理由 理由（reason）是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。” [英]l.乔纳森？科恩著：《意义的多样性》。 在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。（还有人认为，大陆法系的上诉法院进行法律推理，初审法院不进行法律推理） 在法律推理中，法律理由（legal reason）与正当理由（justification）共同构成判决理由。这可以从三方面来理解： 首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程” [美]史蒂文？j？伯顿著：《法律和法律推理导论》。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成” [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。（诺内特、塞尔兹尼克）其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至
读《法治及其本土资源》有感 —XXX 书是4月份买的，断断续续到今天才看完，是我看的第一本法学理论方面的书，说实话，累死我了……本书是北京大学法学院教授朱苏力的论文集，作者从浅近的社会法律问题入手，集中论述了中国当代法律和社会一系列重要的理论问题。如法律规避与法律多元、法律本土化、专业化、市场与法律替代问题等，力求从平易中展现出法学与其他学科不可分割的关系，创造性的把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来，并融合进中国法学。 读了朱苏力教授的《法治及其本土资源》，我感慨颇多。在这部朱苏力教授的学术文章自选集中，我们可以看到朱苏力教授冷静得近乎保守的思考，以及法制建设的长期性和复杂性。朱苏力教授并没有把这部书完全写成一部理论书籍，而是结合一些中国本土的事例，挖掘本国本土?民间法?的法治资源，构建本土化的法律体系，探索有中国特色的法治法律之路。朱苏力教授在本部书中所举的例子大多立足于普通的人民群众，尤其较落后的地方。朱苏力教授在这些例子中，希望找到一种能让有法律知识的人受启发的东西，让这些有法律知识的人能够学习。 第一编?变法与法治?从变法模式的讨论提出问题----如何建设中国的法治，从而反思法律的功能，进而提出其意
见。朱苏力教授指出，在对西方法律的移植过程中，人们往往只看到西方法制下的繁荣，而没有看到他们的本土资源。朱苏力教授建议，立法活动固然要借鉴国外的先进经验，但也需考察他们的制度背后相关的软要素---思维模式、行为方式、宗教和管理等等。中国是没有文艺复兴的，理性渠道的诉求习惯在中国是极少的，从而使我们开始彷徨，于是我们开始反思。然而大多反思的结果是?把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境?。正是在此背景下，朱苏力教授用一种新的角度来分析这种困境以期寻求最佳答案。在朱苏力教授看来，无论中国各地风情复杂难以统一，但是对于事物认识和矛盾处理的基本的风俗还是有趋同性的。在亲属、赡养、债权债务等等涉及民生问题上，在犯罪与否的认识问题上，各民族、地方还是存在调和的可能性，以此为基础认识本土资源，从而更好的借鉴和吸收西方已有的先进的经验，才能使法律成为更好的协调各种社会关系、处理各种社会矛盾的真正利器。朱苏力教授还通过文学艺术作品《秋菊打官司》和《被告山杠爷》向我们展示了两个问题：一、秋菊层层告状想讨个说法，到最后却不懂为什么村长被警察捉走了，这反映我国许多边远地区法治依旧落后。二：近现代以来，一味的法律移植与我国现实不相符合——长久以来，我国以自给自足的农业经济为主，?在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中，村民必须
《法治及其本土资源》读书笔记 一、内容简介 本书主要包括有“变法与法治”、“司法问题研究”以及“法学研究的规范化”三大部分内容，朱苏力教授将其写作发表的一些法学论文收入各个部分，研究了我国法制建设的现实情况、我国的司法制度以及我国法学研究的规范化（包括学术批评和法学教育）等多方面内容，蕴藏了许多法理学和哲学思考。本书在二十一年后的今天，当我拿起这本书，读起来毫无陈旧与过时之感，这就是经典的魅力所在。 二、我的感悟 （一）关于打破框架 在阅读本书之前，我从未意识到自己实际上被限定在了传统定义的框架之中，将教科书上关于法律的定义背得滚瓜烂熟，却从来没有认识到这是站在政治学的视角对法律下的定义。在阅读本书之后，才发现如果从社会学的角度理解法律的话，可能会在更大程度上贴近实际，从而更贴近人们的生活。我在看书的过程中脑海里冒出“打破框架”这四个字，意识到自己从前太过于局限在框架或者所谓标准的定义之中，未曾想到定义的由来是什么，学者之所以下这个结论的推理过程是什么，一篇学术文章的角度、思路、方法以及论证方式又是什么。朱苏力教授在本书中也提到“所谓结论，按照matz的定理，就是你懒得继续思考下去的地方，正是从这个意义上讲，结论并不重要，结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。”因此，对于一个问题来说，如果没有最后的结论，就可以继续争论下去，这大概是学术的魅力所在。 （二）关于习惯和惯例 本书开篇第一编“变法与法治”，展示了作者贯通全文的一个观点，那就是：中国在移植西方法律的时候应当考虑社会生活中形成的习惯和惯例。之所以要对其引起重视，原因在于这些习惯和惯例有着中国几千年文化的惯性，在法律并不能规定一切事物的情况下，习惯和惯例能够充分发挥规范人们行为的作用。正如朱苏力教授书中所言，真正能够在实际生活中得到有效贯彻执行的法律，恰恰是与通行的习惯和惯例相一致或者相近的规定。如果一部法律只能够靠国家强制力才能贯彻实施的话，那么即使该部法律的内容非常公正，其也是注定会失败的。 （三）关于地方性知识 朱苏力教授运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把西方的现代法制和中国的本土情境这两种制度或观念之间的差别转化为两种知识的趋别，而对于知识来说并不存在优劣高低之分。正如书中所言，外国的法治传统以及大部分的法律制度是在其市场经济的发生过程中逐步演化变革形成的。外国法
读刘慈欣《人和吞噬者》有感_读后感_模板 读刘慈欣《人和吞噬者》有感 原创：水孩儿 喜欢读科幻小说由来已久。最早读的科幻小说大约是叶永烈的《小灵通漫游未来》和童恩正的《珊瑚岛上的死光》，小灵通在未来世界作者行驶在天空的汽车让我对未来神往和憧憬，围绕激光武器展开的宗国与西方某大国之间的激烈较量，带给还上小学的小小男子汉满满的正能量。上初中时从父亲学校的图书馆借到了儒勒·凡尔纳的《海底两万里》，被书中奇幻的故事情节所吸引，读起来就不能放手，书中巨型章鱼攻击潜艇的插图带给我的震撼至今还清楚地记得。以后陆续读了《从地球到月球》《八十天环游地球》《格林特船长的儿女》《神秘岛》等。 对科幻小说的痴迷从童年开始一直到现在。自从有了电子书，我在手机上、电脑上看过许多的科幻小说。自从去年读过刘慈欣的长篇科幻小说《三体》，就变成了一块忠实的“磁铁”，被他强大的磁场牢牢吸住，一年内陆续读了《吞噬地球》《2018》《时间移民》等。由北京理工大学出版社推出的中国科幻“虫”书系中的《吞噬地球》是一部有关未来的科幻作品集，收集了刘慈欣的《人和吞噬者》、何夕的《伤心木》、刘维佳的《烛光岭》、赵海红的《桦树的眼睛》等8个短篇小说。 《人和吞噬者》讲述了在未来时代，地球人类与来自外星文明“吞噬者”之间展开的殊死搏斗的故事。“吞噬者”是一艘在银河系中飘行了几千万年的飞船，直径五万公里，内径三万公里，就像书中说的：“它大着呢，可以把一颗行星套进去，就像你们的轮胎套一个足球一样。套住那颗行星后，它就掠夺行星的资源，把它吸干榨尽后吐出去，就像你们吃水果吐核儿一样……”吞噬者的使者接受了地球人类把月球作为避难所的请求，条件是由地球人类把月球推走。随后在一个世纪里，月球被偷偷改造为一个巨大的武器，最后的战斗中吞噬者受到重创，然而在垂死之际仍然将地球吃得一干二净。刘慈欣在这个作品中表现出的宏大创意一如既往地让人产生震撼。书中有两个情节让我感动和深思，其中之一就是吞噬者的使者“大牙”讲的故事： “我想讲一个故事，”大牙说，“是关于一个王国的故事。这个王国的前身是一个更大的帝国，它们先祖的先祖可以追溯到地球白垩纪末期，在恐龙那高耸入云的骨架下，那些先先祖建起帝国宏伟的城市……但那些历史太久太久了，帝国最后一世女王能记起的，就是冬天的降临。在那漫长的冬天中，大地被冰川覆盖，失去已延续了上千万年的生机，生活变得万分艰难。 这个蚂蚁女王率领所有的幸存者经历艰难的跋涉和大部分成员的死亡后终于找到了一块不冻土，在这里他们建立一个新的伟大的王国——白山王国，而人类文明在九万年后才出现在美索不达米亚平原上。但是这个王国被一台挖掘机在三个小时内轻易地毁灭了。 “在惊天动地的轰鸣声中，挖掘机遮盖了整个天空的钢铁巨掌凌空劈下，把包含着城市的土壤一把把抓起，城市和其中的一切在巨掌中被碾得粉碎，包括城市最下层的所有孩子和将成为孩子的几万只雪白的卵。”地球世界再一次陷入死寂之中，这次寂静比大牙吃人的那一次延续得更长。面对外星使者。人类第一次无话可说。 这让我也无话可说。当我们放弃了地球人类的主视角，从地球万物的视角、宇宙空间的视角来审视文明的兴衰更替，或许在震惊和感慨之余不再有愤怒，不再争论所谓的道德问题。尤其是在文章中发现“吞噬者”也是因为资源枯竭而逃离地球的恐龙文明之后，我更多想到的是在这个人口爆炸的时代，人类如何与我们赖以生存的地球和谐相处，如何解决当前的环境污染，如何面对将来的资源枯竭，()是不是未来人类也将走上逃离地球的前途未卜的征程？
第一讲何为法律 法理学这门课还是比较难的，我在给大家上课的时候也是忐忑不安的，害怕自己给大家讲的太浅或者说讲的太一般，我们这个课在理论上有64个课时，每周上两次课，每次课是两节课的时间，所以这个课时量跟你们学的其他的专业课相比较还是比较大的。其实这个课程呢是不适合采用教科书的，当然不用教科书有好处也有弊端，好处在什么地方呢？我们知道我们现在的学习已经不在是仅仅应付考试而学习的，最终来讲是我们要通过学习来掌握法律，对法律问题的思考，提高我们解决问题分析问题的能力，但是不好在什么地方呢？将来你们要去考统一司法考试的时候，你可能得重新去准备，不过反正到时候要考统一司法考试你也还是得去准备的，因为目前各个学校所教的法理都是不一样的，现在每个学校都试图把自己学校的法理提升下，那么在统一司法考试中事实上很所都是教条，而我们学法律最重要就是要注意就是说在法学里面很多问题其实是没有结论的，而统一司法考试是说所有的问题都是有结论的，法律问题有一个合乎情理的问题，但是没有绝对意义上的对错的问题。你好比你说我杀了人，判无期可以，难道判死缓就不行了吗？在假如我贪污了，判我十年是对了，但是判九年呢？就错了吗？该对我进行罚款，罚一百就对了，罚九十就错了吗？法律其实本身就不是那么精确的，只不过是许多法学家要未造成很精确。为什么呢？很简单就是要骗人，要欺骗很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收费呢？我们在学习法学的时候既要热爱他，又要嘲笑他，你们做事情的时候一定要认真，但是也要及时的反过来思考下这个东西真的是这么一回事吗？（领导让职员加班连续加工2天，并且加班时间过长，职工之后反抗结果被算成旷工外加扣奖金），我们看下我们劳动合同法上的一些规定。你们在学习的过程中要学会去培养这样的一种能力，那么就可以达到深入浅出，那么对自身也算是一种提高。 帕斯卡尔，是十五世纪、十六世纪著名的哲学家，同时他也是一个天主教徒，还是著名的数学家，是最早对统计概率的研究者，他论证信仰上帝的一种论证方式就是用概率理论来说的，就是说一个人不信上帝有什么好处，不信上帝有什么坏处，就是说上帝万一存在呢，那我们不信那不是自然要倒霉了么，因此为了保险起见还是要去相信上帝的。他讲的就是敢嘲笑哲学者方为真哲学家，那么对待学术也是要如此，尤其是法理。法理不是关系具体的法条怎么适用的，关系到这些法条这些法律制度这些规则这些原则这些概念，是怎么发生的，他们背后到底起着什么作用，整体的法律起什么作用。因此最重要的是通过学法理，去培养自己一种理论思考的能力，并不仅仅是逻辑思考的问题，对问题总体的把握，对政治的把握，对经济、对社会的把握，注意并不是说你们一定要去学政治学、经济学、社会学或者说是学
Post By：2009-12-19 13:01:00 关于能动司法 朱苏力（苏力*） 在一篇论文中，我曾经对“能动司法”的提法表示某种程度的保留，但未能展开。[1]在这里我想继续展开一些有关能动司法的思考。 一．为什么能动司法？ 自1990年代以来，由于引进了抗辩制，中国司法制度运行通过“放权”，即把之前完全由法院和检察院掌握的调查权完全或部分放给了当事人和他们的律师，发生了一个根本性的变化。这一改革本来是出于国家财政的考量，但带来司法风格的重大变化。当法官不再独立搜集证据之际，抗辩制必然导致法官在司法中更多聆听，自然行为上显得消极，并且在听取证据时力求首先保持中立，而律师在司法过程中扮演了比之前更积极也更重要的角色，律师与法官互动导致了司法的职业化和专业化，更强调程序正义，而不是实体正义。这一改革取得了很大成就，基于利益驱动激发和促进了出庭律师的从业能力；而由于律师的能力提高，也大大推动了检察官和法官的职业能力和水平的提高；由于分工，也提高了司法解决纠纷的能力，主要是法官处理案件的数量，回应了社会对司法日益增长的需求；以及使法律规则问题和程序问题成为司法中的核心关注。 但由于中国社会的现状，各地政治经济文化发展的不平衡，特别是由于不可避免的城乡差别，也给司法留下了一些不能不面对的问题。要理解这些问题，首先要看看抗辩制司法模式的前提假定：双方当事人在能力大致相当的律师的代理下通过法庭审理获得有关争议的基本真相，并保证法律的正确适用。但这个前提假定在现实生活中常常无法满足。第一，在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏律师；[2]其次，法律是一种实践理性，与实践者的天赋和经验有很大关系，而无论是法学院训练还是统一司法考试（或律师资格考试）均无法保证律师技能的统一和标准化；[3]以及第三，律师的不同能力有不同的市场价格，而不同当事人的支付律师服务的财政能力是不同的，更有理的一方当事人不会因自己有道理就能得到更好的、甚至同样能力的律师。[4]由于这些假定不能成立，抗辩制的实践就出现了一些目前中国社会无法容忍的问题。 中国政府也采取了一些措施试图缓和这些问题。最主要的措施是法律援助和法律自愿者服务。[5]但这一措施在实践中仍然无法弥补上述问题。不仅经费严重短缺（事实上，应当保持某种程度的短缺），[6]而且，第一，各类法律援助仍然主要局限于有律师或法学院的大中城市，因此实际上许多远离大中城市的农民往往无法或无法有效获得援助。第二，尽管也有优秀的律师参与了某些法律援助活动，但即使从理论上
选取标准兼顾权威性、实用性、可读性、知名度和美誉度。以个人阅读体验为主，尽量选入国家图书奖、中国图书奖、钱端升法学研究成果奖等获奖作品和外国法学文库、当代中国法学文库、中青年法学文库、法律科学文库、司法文丛等丛书入选作品。25本打☆的为精读书，25本打√的为通读书，其余50本为选读书。 一、西方理论法学和历史法学（共30种，精读3种，通读3种） 1.柏拉图著：《法律篇》 2.孟德斯鸠著：《论法的精神》☆ 3.梅因著：《古代法》 4.格罗索著：《罗马法史》 5.彭梵得著：《罗马法教科书》 6.达维德著：《当代主要法律体系》 7.梅利曼著：《大陆法系》 8.霍姆斯著：《普通法》√ 9.卢埃林著：《普通法传统》 10.凯尔森著：《法与国家的一般理论》 11.哈特著：《法律的概念》 12.贝勒斯著：《法律的原则》 13.伯尔曼著：《法律与宗教》 14.伯尔曼著：《法律与革命》 15.韦伯著：《论经济与社会中的法律》 16.昂格尔著：《现代社会中的法律》
17.诺纳特等著：《转变中的法律与社会》 18.麦考密克著：《制度法论》 19.萨维尼著：《论立法与法学的当代使命》 20.米尔恩著：《人的权利与人的多样性》 21.德沃金著：《认真地对待权利》 22.德沃金著：《法律帝国》 23.庞德著：《通过法律的社会控制?法律的任务》☆ 24.卡多佐著：《法律的成长????法律科学的悖论》 25.卡多佐著：《司法过程的性质》√ 26.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》☆ 27.波斯纳著：《法理学问题》 28.波斯纳著：《超越法律》 29.波斯纳著：《法律的经济分析》√ 30.考特、尤伦著：《法和经济学》 二、中国理论法学和历史法学（共30种，精读3种，通读3种） 31.瞿同祖著：《中国法律与中国社会》☆ 32.张晋藩著：《中华法制文明的演进》 33.张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》√ 34.梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》 35.梁治平编：《法律的文化解释》 36.范忠信著：《中国法律传统的基本精神》☆ 37.曹漫之主编：《唐律疏议译注》
送法下乡读后感 送法下乡读后感 当阅读完一本名著后，相信你一定有很多值得分享的收获，需要回过头来写一写读后感了。那么我们如何去写读后感呢？以下是小编为大家整理的送法下乡读后感，希望对大家有所帮助。 送法下乡读后感1 《送法下乡》，由我国作者朱苏力先生所著。朱老这本书反映了我国乡土法制现状以及司法制度存在的弊端，对我们目前的法制改革有很重要的借鉴意义。有幸拜读了苏力先生的《送法下乡》，深有感触，故借本文简要谈一下自己对送法下乡的意义的思考。 笔者认为，文中的"送"不同于民事法律关系中平等主体的赠与之意，含有上级对下级、管理者对被管理者的一种带有强制性的输送。"法"，与道德相对，包含形式和实质两方面，形式上表现为以宪法为核心的各种法律规范性文件，实质上是法的理念、法的本源。"下"即到，包括形式上的送和实质上的到，我们更注重的是百姓能够从心里知法、懂法、用法。关于"乡"，借用《乡土中国》的理解，就是农村的意思。在"建设社会主义新农村"的过程中，法律扮演着推进现有乡村秩序的全面改造和重新构建的角色，因此出现了"送法下乡"这一建设法治社会的新形式。那么究竟为什么要送法下乡？ 苏力先生认为送法下乡是为了适应乡土社会的经济发展方式与乡土力量的结构组织。笔者认为，送法下乡可谓是形势所迫、大势所趋、职责所在。 作为一名"新"公诉人，从学校到社会，从书本到实践，从大城市到基层，从聆听者到践行者，这些转变带给我太多感悟。工作中面对的除了个别穷凶极恶者，遇到更多的往往都是因为不懂法而入刑的人。我深刻的记得一名犯罪嫌疑人对我说过一句话，"我知道这是违法，但不知道是犯罪。"是的，即使是生活在法治宣传所处可见的环境中未必也理得清违法与犯罪二者的区别，更别说相对闭塞的乡土社会。因此送法下乡就变得尤为重要。那么如何送法下乡呢？
法律人的必读书籍推荐 法律人必看的书籍有哪些呢?下面是店铺精心为您整理的法律人必看的书籍，希望您喜欢! 法律人必看的经典著作书目 1、《历史深处的忧虑——近距离看美国》——林达 一本美籍华人写的关于美国社会的故事性书籍，让人感觉在美国，法律就是身边发生的每一件事，法治是一种生活方式和日常的存在。在这本书里，作者以独特又敏锐的洞察力，结合血肉丰满的生动案例，辅以深入浅出的语言，向我们全面、细致、客观的展示了一幅美国民主政治体制，尤其是司法制度的精美画卷，矫正了一些人们从看电影大片中产生的想当然的常识性的错误，令人获益匪浅。 2、《政法笔记》——冯象 本书可以说是冯象的“案例”随笔，是旨在提供一种真正的“普法文章”。从孔夫子名誉权、鲁迅肖像权、婚前财产公证、取名用生僻字、性贿赂、人体写真，到版权、美国大选……涉及“政法”的各方面。《政法笔记》所做的，即是对现代资本主义的一种特定社会控制方式——法治——的追究与批判。 3、《制度是如何形成的》——苏力 朱苏力的著作，往往从身边日常惯见的“俗话、俗语或俗事”出发，分析出令人惊叹的学术意义来。本书亦是如此，对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析。尽管有时候我们不一定同意苏力的观点，但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式，足以让我们在阅读的同时感觉到知识的愉悦。 4、《法治及其本土资源》——苏力 在传统与变革之争中，人们往往以外在的现象为准则判断优劣，而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中，人们也往往只由于看到西方法制下的繁荣，而没有看到他们的本土资源。从而使我们开始彷徨，于是我们开始反思，然而大多反思的结果是“把‘现代法制’
Ability not worthy of ambition is the root of all annoyance.通用参考模板（页眉可删） 关于培训感谢信四篇 培训感谢信篇1 尊敬的最高人民法院政治部、国家法官学院领导，敬爱的老师们： 历时七周的全国高中级人民法院中青年法官培训班即将圆 满结束。回首这段既紧张而又充实、忙碌、难忘的美好时光，我们心潮澎湃，我们满怀感激! 感谢最高人民法院政治部、国家法官学院领导对我们全体65名学员的重视和厚爱!高规格的课程安排,创新高效的培训方式，王胜俊院长，苏泽林副院长，张立勇、安东大法官，徐光裕、朱苏力、杨共乐等48名领导、专家、学者重要、权威、睿智、精彩的传授点拨，让我们受益良多，进一步夯实了我们的理论基础，提高了我们综合素质;丰富的拓展内容，生动的现场教学，让我们有更多的机会相互交流、接触实际、了解社会，碰撞出更多智慧的火花;为了加强革命传统教育和增强党性修养，经最高人民法院政治部批准，国家法官学院创新培训方式，在办学历史上首次组织我们全体学员走进江西革命老区，开展理想信念教学、党史教学、党性教育、体验教学、红色文化教育等现场教学
活动，喝瓜汤、吃红米，穿军服、走小道，听事迹、瞻先烈，感悟“坚定信念、艰苦奋斗、实事求是、敢闯新路、依靠群众、勇于胜利”的井冈山精神;踏访红都瑞金，体会“坚定信念、求真务实、执政为民、清正廉洁、争创第一、无私奉献”的苏区精神。 在那一片红色的热土上，我们接受了教育，经受了洗礼,更加坚定了理想信念!从而深刻领悟了王胜俊院长关于“人民法院要结合时代的`发展，结合人民法院工作实际，大力弘扬井冈山精神，努力推进人民法院工作科学发展”指示的重要意义。趁次机会，我们还要再次感谢江西省高级人民法院、江西省吉安市、赣州市中级人民法院、瑞金市人民法院和北京市朝阳区、房山区人民法院的热情接待以及她们在党建创新、为民司法、队伍建设、法院文化建设等方面的优异成绩所给予大家的启迪! 感谢最高人民法院政治部、国家法官学院为我们学员安排了如此丰富多彩的课程内容和课余生活：师生融为一体，同学共话司法大局，吟诗作赋，起舞歌唱这些活动和安排不仅排遣了我们学员的离别之疼、思家之苦，而且为大家搭建了相互研讨的良好平台和提供了顺畅的沟通交流渠道，更让我们从国家法官学院领导、老师和管理工作人员的敬业精神、业务能力和奉献意识等方面学到了许多许多。政治部周泽民主任，宣教部董文濮部长、滑玉珍副部长，法官学院高憬宏院长，郝银钟、刘小宝副院长等领导点点滴滴的关怀，让我们万分感动;行政班主任、教学班主任
卡多佐的实用主义司法哲学及其启示 【摘要】卡多佐的司法哲学主要渊源于霍姆斯并深受庞德的影响，在回应美 国时代变革的需要及批判机械主义法学的过程中应用而生。他对法律和司法过程 有一种实用主义的理解。《司法过程的性质》一直被视为实用主义法学的宣言， 卡多佐以一个法官的视角阐述了他的司法哲学以及贯穿于司法过程的四种司法方法，并且把社会福利作为法律的终极原因，因而认为法官造法是司法过程的最高 境界。卡多佐的司法哲学具有相当程度的普适性，对于处在社会转型期的我国司 法实践有重要的参考价值和启发意义：一方面实用主义哲学为我国司法实践提供 指导的同时能够起到推动社会治理的作用；另一方面司法活动必须遵循法治原则，法官不可任意造法。 【关键词】卡多佐司法哲学实用主义社会治理 1. 卡多佐法学思想理论的提出 美国的现实主义法学并不是一个学派，而是当时一批具有某种共同思想倾向 但却持有不同观点的人所形成的一种学术思潮。[1]而卡多佐作为美国现实主义最 杰出的代表人物之一，也是最伟大的法官之一，他的现实主义法学流露着温和、 中庸的色彩。 （一）美国现实主义法学的思想渊源 19世纪末20世纪初，整个西方资本主义市场开始由自由转向垄断，国家开 始干预到社会生活的各个领域。这一变动也触动了法学理论和司法实践。与这场 社会变革相应的法社会学运动率先在欧洲兴起。19世纪末期波及到美国，并同美 国本土特有的实用主义哲学相结合，孕育出独具特色的美国法社会学。大法官霍 姆斯是美国法社会学运动的先驱，是最先运用实用主义方法研究普通法的美国法 学家。它的基本立场是实用主义、经验主义和现实主义。他认为法律的生命不是 逻辑而是经验。可以说法律的研究目的就是预测公共权力通过法院这一工具对人
各位同学大家好！我们今天要开始的课程名称是立法学。立法学是一门什么样的课程？第一，同学们最关心的问题，它是考试课还是考查课？在这里告诉大家，它属于考查课，属于院系选修课程。学时是32学时，每周一次，16周的时间。我们选用的教材是人民大学出版社出版的由朱力宇张曙光主编的教材。什么意思呢，就是说这门课最后不会以闭卷考试的方式来进行考核。不用考试，我们会觉得很轻松，其实这里一定要纠正一个观念，就是考试课一定比考查课重要，考试课难考查课容易。考试课需要认真听讲做笔记，考查课，简单多了。带着耳朵来就行了，或者人来了，耳朵也没有带来。如果是这样就大错特错了。我们的这门考查课可不轻松。这是我要说的第二个问题，它的学科性质。立法学这门课程属于交叉学科，边缘学科。有人认为立法学属于法理学，也有人认为立法学属于宪法学。同学们前面已经学过法理学和宪法学这两门课程，对其中讲到的立法问题有了一定的了解。确实是在这两个学科中都出现有关立法的内容。在法理学课上，我们应该学过法的基本概念、法的要素、法的渊源、法律部门的划分，特别是在法的运行这一部门会讲到立法、法的实施、法的解释。这些我们在立法学的课程中还要涉及。但是角度会不一样。在法理学上还应该讲过法与社会的理论。有一句话我们肯定很熟悉，徒法不足以自行。法律不可能脱离社会生活独自存在。这句话是孟子说的，记载于《孟子*离娄上》，这句话完整的是：徒善不足以为政，徒法不足以自行。这是亚圣在政治的高度阐释作为工具的法律和道德在国家治理中的相互作用。这个问题我们一会也会讨论，意义很深远。好了，回忆了这么多，我们看到立法问题是法理学中的重要的基本问题。宪法学中也有很多涉及到立法的问题。宪法学的精神大家还记得吗？限制权力保障权利。怎么限制权力，简单的办法就是将权力这个大蛋糕分成小分，使得没有人能够独揽绝对的权力。否则的太可怕了。历史上我们看到专制主义给我们带来的多少灾难。即使是现代，个人独裁权力集中造成的灾难还是有发生呢。卡扎菲倒台了，郭老师写了一副对联和大家分享：独裁者如雨后春笋，生生不息；共和国似堂前秋燕，去去复来。横批：还有几个？我们不多举例子了，大家可以去收集。宪法当中对于权力的划分首先是对三权的分配。立法权就是其中之一。哪些机关拥有立法权。人大、政府、司法机关都有立法权。九权分立这是我们在立法学课上首先要树立的基本理念。立法权的划分以及各自的立法权范围，以及法律的渊源之间的效力等级都在宪法当中有所规定。立法的问题也是宪法学的基本问题。立法学的性质，有学者认为是属于法理学的分支学科，有人认为是属于宪法学的分支学科。就我个人而言，以及大多数学者的观点把立法学归属与法理学领域。那么可想而知立法学绝对不是一门容易学习的课程。需要你有文学的敏感、数学的逻辑、哲学的思辨、史学的厚重才能在立法学课程上收获智慧。希望同学们和我一起来啃立法学这根硬骨头。好，第三点，立法学和司法考试的关系。我们院大概在06年之后就提出了以司法考试为指挥棒的教学指导思想，我个人也是非常赞同的。毕竟，我们来上大学直接的目的是为了将来的就业。就业问题解决不了更谈不到救国救民、经世致用。司法考试的确是法科学生的不二法门。每年的司法考试中直接针对立法学的分值是有限的，还是我在上面讲到的。大多数立法学的试题都是放在法理学、宪法学当中考。对于教学来说倒是一种解脱。重点法条：最主要的是2000年的立法法。另外是两个同一天颁布的条例《行政法规制定程序条例》（2001、11、16）和《规章制定程序条例》（2001、11、16）。希望大家上课时要带上这几个重点法条。 第一章立法学导论 这一章我们要解决三个问题：第一，立法学为什么会发展成为一门独立的学科；第二，立法学的现实意义；第三，立法学的发展历史。 第一节立法学的价值和地位 我们回答第一个问题：立法学为什么会发展成为一门独立的学科。一般来说，一门独立的学科基本标志是有自己独立的研究对象和研究方法。我认为还有一点就是这门学科的形成有着它对于社会进步独立的价值（目的）。什么是价值，就是将一个东西的有用性。 一、法治时代与立法学研究 1.宪政和法治是世界潮流。 现代国家应当是法治国家。事实上今日世界除个别国家外，各国都有法制，许多国家早已形成或正在